Nun hat auch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 17.10.2012 (Aktenzeichen VIII ZR 226/11) die hoch praxisrelevante Frage geklärt, ob bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen der Käufer im Rahmen seines Ersatzlieferungsanspruchs auch den Ausbau der mangelhaften und Wiedereinbau der mangelfreien Ware verlangen kann. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs entspricht der Entscheidung des OLG Frankfurt, welches wir in unserer letzten Ausgabe vorgestellt hatten. Das Ergebnis ist nicht gerade käuferfreundlich: Wenn kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, wird weder der Ausbau noch der Wiedereinbau vom Nacherfüllungsanspruch des Käufers umfasst!

Sachverhalt:

Die im Sportplatzbau tätige Klägerin kaufte bei einer Zwischenhändlerin EPDM-Granulat eines polnischen Produzenten zur Herstellung von Kunstrasenplätzen in zwei Gemeinden. Nach dem Einbau durch die Klägerin stellte sich heraus, dass das von der Zwischenhändlerin gelieferte Granulat mangelhaft war. Auf eine entsprechende Mängelrüge der Klägerin lieferte die Händlerin zwar kostenlos Ersatzgranulat, lehnte es aber ab, das mangelhafte Granulat auszubauen und das Ersatzgranulat einzubauen. Daraufhin ließ die Klägerin diese Arbeiten durch ein anderes Unternehmen durchführen. Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Zahlung der ihr für den Aus- und Einbau entstandenen Kosten.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Käuferin hatte weder bei den Vorinstanzen noch beim Bundesgerichtshof Erfolg mit ihrer Klage. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hat das für den Verbrauchsgüterkauf (b2c) relevante Urteil des Europäischen Gerichtshofs, wonach der Verkäufer einer mangelhaften Sache im Wege der Nachlieferung nicht nur eine neue, mangelfreie Sache zu liefern, sondern auch den Aus- und Wiedereinbau zu tragen hat, keine Auswirkungen auf den Kaufvertrag zwischen Unternehmern. Bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern (b2b) oder zwischen Verbrauchern (c2c) werde der Ausbau der mangelhaften Sache und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante “Lieferung einer mangelfreien Sache” (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht erfasst.

Fazit:

In gewerblichen Fällen, also im b2b-Bereich, ist damit geklärt, dass bei mangelhafter Lieferung die Ein- und Ausbaukosten nur dann vom Verkäufer zu tragen sind, wenn der Käufer diese als entsprechenden Schadensersatzanspruch geltend machen kann. Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt aber – anders als der Nachlieferungsanspruch des Käufers – ein Verschulden voraus. An einem solchen Verschulden wird es aber insbesondere dann regelmäßig fehlen, wenn der Verkäufer wie im vorliegenden Fall nur als Zwischenhändler aufgetreten ist.

Vertragliche Absicherung:

Im Hinblick auf das dargestellte Urteil des Bundesgerichtshofs, empfiehlt es sich, durch vertragliche Regelungen sicherzustellen, dass Ihnen ein Regress gegen Ihren Vorlieferanten für die Ein- und Ausbaukosten auch dann zusteht, wenn es sich bei dem Vorlieferanten um einen Zwischenhändler handelt. Allerdings sollte eine solche Vereinbarung möglichst als Individualvereinbarung erfolgen, denn eine entsprechende Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung könnte angesichts der nun höchstrichterlich geklärten Rechtslage der AGB-Kontrolle zum Opfer fallen.

Das Urteil des BGH vom 17.10.2012 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 226/11.

Am 26. Juli 2012 ist das Mediationsgesetz in Kraft getreten. Damit gibt es in Deutschland erstmals konkrete gesetzliche Rahmenbedingungen für ein Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Der Anstoß für dieses Gesetz kam allerdings aus Brüssel. Mit dem Mediationsgesetz wird gleichzeitig auch die europäische Mediationsrichtlinie (RL 2008/52/EG) vom 21.05.2008 umgesetzt.

Reden statt kämpfen

Grundsätzlich soll das Mediationsgesetz dazu ermuntern, sich gütlich zu einigen statt vor Gericht bis zur letzten Instanz für sein Recht zu kämpfen.

Was ist Mediation?

Das Mediationsgesetz definiert Mediation als ein „vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrere Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikt anstreben.“

Neue Vorgaben für den Zivilprozess

Künftig muss in jeder Klageschrift stehen, ob der Klage der Versuch einer Mediation oder ein anderes außergerichtliches Verfahren zur Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Außerdem haben die Gerichte die Möglichkeit, den Parteien eine Mediation vorzuschlagen und solange das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

Verhaltenspflichten und Aufgaben der Mediatoren

Das Mediationsgesetz legt grundlegende Verhaltenspflichten und Aufgaben der Mediatoren fest und enthält einige Tätigkeitsbeschränkungen zur Sicherung der Unabhängigkeit und Neutralität der Mediatoren.

Verschwiegenheitspflicht der Mediatoren

Um die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens zu gewährleisten, wurde eine allgemeine Verschwiegenheitspflicht für Mediatoren eingeführt, was zugleich ein Zeugnisverweigerungsrecht für Mediatoren begründet.

Standards und Qualitätssicherung

Die Anforderungen an Grundkenntnisse und Kernkompetenz eines Mediators sind im neuen Mediationsgesetz präzisiert und die Bezeichnung “zertifizierter Mediator” gesetzlich verankert worden. Allerdings werden die Standards für dieses Zertifikat und die Aus- und Weiterbildung von Mediatoren erst in einer noch zu erlassenden Rechtsverordnung festgelegt.

Insgesamt bezweckt das Mediationsgesetz eine Entlastung der staatlichen Gerichte, eine deutliche Beschleunigung von Konfliktlösungen sowie eine nachhaltige Verbesserung der Streitkultur. Angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Vorteile von Mediationsverfahren gegenüber Gerichtsverfahren besteht durchaus eine gute Chance, dass diese Ziele auch erreicht werden.

Wirtschaftliche Vorteile der Mediation

Wesentlichen Vorteile der Mediation gegenüber Gerichtsverfahren sind eine erhebliche Zeit- und Kostenersparnis, die Eigenverantwortlichkeit der Streitparteien sowie die Nachhaltigkeit ihrer Ergebnisse.

Mediationsverfahren sind schnell!

Erheben Sie Klage vor einem staatlichen Gericht, dauert es meist schon mindestens ein halbes Jahr bis es zur ersten mündlichen Verhandlung kommt. Dagegen können Sie ein Mediationsverfahren sofort starten, indem Sie kurzfristig einen Termin zusammen mit dem Mediator vereinbaren. Mediationsverfahren können häufig schon in einer Sitzung ohne umfangreichen Schriftverkehr mit einer einvernehmlichen Lösung beendet werden. Dagegen dauern Gerichtsprozesse – jedenfalls wenn der Streit wie so oft in die zweite Instanz geht – oft elend lange. Bis das Oberlandesgericht entscheidet, vergehen nicht selten bis zu drei Jahren!

Mediationen sind kostengünstig!

Die Kosten eines Mediationsverfahrens sind nicht vom Streitwert abhängig. Sie werden meist auf Stundenbasis abgerechnet, wobei die Stundenhonorare von Mediatoren erfahrungsgemäß zwischen 150,- und 300,- Euro liegen. Die Gerichtsprozesskosten dagegen sind um so höher, je höher der Streitwert ist. Deshalb ist jedenfalls bei höheren Streitwerten eine Mediation erheblich günstiger als ein Gerichtsverfahren über mehrere Instanzen. Hierzu ein Beispiel:

Streitwert 10.000,- Euro: Prozesskosten bei zwei Instanzen: ca. 6.600,- Euro Streitwert 100.000,- Euro: Prozesskosten bei zwei Instanzen: ca. 23.000,- Euro Streitwert 1.000.000,- Euro: Prozesskosten bei zwei Instanzen: ca. 85.000,- Euro

Dagegen liegen die Kosten einer Mediation bei 1 bis 3 Tagessätzen zwischen 1.500,- Euro und 6.000,- Euro. Oftmals dauern Mediationsverfahren auch weniger lang als ein Tag, so dass sich die Kosten dann entsprechend reduzieren.

Völlig unterschätzt werden in der Praxis meist auch die durch einen Rechtsstreit vor Gericht entstehenden internen Kosten eines Unternehmens. Allein durch die Vorbereitung bis zur erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung können interne Kosten in Höhe von 20% des Streitwertes entstehen. Zu beachten ist auch, dass die Unternehmen auf diesen internen Kosten immer „sitzen bleiben“, selbst wenn sie im Gerichtsprozess voll obsiegen würden.

Eigenverantwortung der Streitparteien

Bei einem Gerichtsprozess übergeben Sie Ihren Streit in die Hände eines Dritten, des Richters. Dieser ist zwar an die bestehenden Gesetze gebunden. Die Spielräume bei der Auslegung dieser Gesetze und auch der dazu ergangenen Rechtsprechung sind allerdings sehr groß. Diese Auslegungsspielräume füllt der Richter mit seinem Rechtsempfinden aus, welches wiederum stark von seinen persönlichen Ansichten und Erfahrungen geprägt ist. Dementsprechend ungewiss ist dann auch der Ausgang des Prozesses. Nichts anderes besagt das alte Sprichwort: „Auf hoher See und vor Gericht ist man in Gottes Hand“. Bei einer Mediation dagegen nehmen Sie Ihr „Schicksal“ selbst in die Hand. Sie selbst suchen zusammen mit der oder den anderen Streitpartei(en) eine Lösung, die dann auch entsprechend individuell zugeschnitten ist und den Interessen aller Streitparteien entspricht. Gerade Unternehmen brauchen nicht nur schnelle Entscheidungen, sondern vor allem Entscheidungen, an deren Entstehen sie selbst mitwirken können, wo sie Einfluss nehmen können auf das, was am Ende herauskommt.

Kreative Lösungen

Gerichte kümmern sich nur um die Frage, wer Recht hat. Diese Frage ist nicht nur für das Urteil des Gerichts entscheidend, sondern auch beim Abschluss von gerichtlichen Vergleichen. Solche Gerichtsvergleiche sind selten wirklich interessengerecht, weil die Interessen der Streitparteien erst gar nicht auf den Tisch kommen. In Mediationsverfahren dagegen konzentrieren sich die Streitparteien auf ihre gegenseitigen Interessen und zwar auch auf Interessen, die außerhalb des eigentlichen Streitstoffes liegen. Oft verstehen die Parteien erst hier, worum es dem anderen wirklich geht. Dementsprechend mehr kreatives Potenzial steht den Parteien dann auch zum Auffinden einer konstruktive Lösung zur Verfügung.

Nachhaltigkeit

Gerichtsurteile werden den Parteien im Grunde „übergestülpt“. Jedenfalls der „Verlierer“ wehrt sich innerlich gegen das Urteil und wird deshalb versuchen, die Umsetzung des Urteils – wo es nur geht – zu verhindern. So nimmt der Streit oft weiterhin einen unerfreulichen Verlauf. Es kommt zu unliebsamen Zwangsvollstreckungen, die allerdings auch nicht immer von Erfolg gekrönt sind. Im schlimmsten Fall scheitern sie an der Insolvenz der anderen Streitpartei und man bleibt, obwohl man den Prozess gewonnen hat, auch noch auf sämtlichen Kosten des Gerichtsprozesses hängen. Anders bei der Mediation: Die dort gefunden Lösungen sind nachhaltig, da diese Lösungen die individuellen Interessen aller Streitparteien berücksichtigen und von diesen selbst gefunden und herausgearbeitet worden sind. Deshalb stehen die Parteien auch hinter diesen Lösungen und setzen sie dann auch entsprechend um. Einer Zwangsvollstreckung bedarf es hier erst gar nicht.

Mediationen wirken zusammenführend

Während Gerichtsverfahren die Parteien weiter spalten, führen Mediationen die Streitparteien wieder zusammen. So kommt nach einer gelungenen Mediation für die Parteien oft auch wieder eine weitere Zusammenarbeit in Betracht, was bei Gerichtsverfahren so gut wie ausgeschlossen ist.

Gelungene Mediationen führen zu einer hohen Zufriedenheit der Parteien. Bezeichnenderweise bieten auch Rechtsschutzversicherungen ihren Kunden immer häufiger Mediationen mit entsprechender Kostendeckung an, was nicht nur mit der erheblichen Kostenersparnis zusammenhängt, sondern vor allem auch mit der Feststellung einer deutlich höheren Kundenzufriedenheit bei der Durchführung von Mediationen gegenüber Gerichtsprozessen.

Das neue Mediationsgesetz können Sie abrufen unter http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/mediationsg/gesamt.pdf.

Die VOB/B in der Fassung 2012 ist am 13.07.2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Die Änderungen der VOB/B betreffen lediglich § 16 VOB/B. Sie ergaben sich aus der Notwendigkeit, die Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (2011/7/EU vom 16.02.2011) in nationales Recht umzusetzen.

Wesentliche Änderungen sind:

1. Verkürzung der Prüffrist für die Schlussrechnung von 2 Monaten auf 30 Tage in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2012, wobei diese Frist einzelvertraglich auf 60 Tage verlängert werden kann, wenn die Verlängerung aufgrund der besonderen Natur oder Merkmale der Vereinbarung sachlich gerechtfertigt ist und ausdrücklich vereinbart wurde.
2. Entsprechend können Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Rechnung unter Angabe der Gründe auch nur bis zum Ablauf der jeweiligen Frist (in der Regel 30 Tage, ausnahmsweise 60 Tage) geltend gemacht werden.
3. Der Auftraggeber gerät mit Ablauf von 30 Tagen nach Zugang einer Rechnung oder Aufstellung bei Abschlagszahlungen automatisch in Verzug, wenn der Auftragnehmer seine vertraglichen und gesetzlichen Pflichten erfüllt hat und den fälligen Entgeltbetrag nicht rechtzeitig erhalten hat, es sei denn, der Auftraggeber ist für den Zahlungsverzug nicht verantwortlich. Eine vorherige Fristsetzung durch den Auftragnehmer ist hierfür nicht mehr erforderlich. Auch diese 30-Tage-Frist kann nur in begründeten Ausnahmefällen durch vorherige Vereinbarung auf maximal 60 Tage verlängert werden. (§ 16 Absatz 5 Nummer 3 Sätze 3 und 4).
4. Im Übrigen wird nunmehr für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ausdrücklich auf den Erhalt des Geldes abgestellt, was wiederum für die Einhaltung von Skontofristen von erheblicher Bedeutung sein dürfte.
5. Die Vereinbarung einer Höchstfrist zum Eintritt des Verzuges von 30 bzw. 60 Tagen schließt nicht das Recht des Auftragnehmers aus, nach § 16 Absatz 5 Nummer 3 Satz 1 VOB/B durch Nachfristsetzung den Verzug schon früher herbeizuführen.
6. Generell wurden in § 16 VOB/B 2012 die Fristen von Werktage auf (Kalender-) Tage umgestellt.

Fazit und Praxistipps:

Faktisch ist das schon lange umstrittene, relativ lange „Zahlungsziel“ der VOB/B von 60 Tagen auf die Hälfte gekürzt worden. Da die Frist zur Prüfung von Rechnungen nunmehr höchstens 30 Tage beträgt, müssen Sie sich künftig auf eine relativ zeitnahe Prüfung der Schlussrechnung einstellen, zumal Ihnen nach Ablauf dieser Frist auch die Einwendung der fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung abgeschnitten ist. Sie können zwar versuchen, vertraglich explizit die Prüfungszeit auf 60 Tage zu verlängern. Hierfür benötigen Sie aber besondere Argumente, beispielsweise eine besondere Komplexität der Prüfungsunterlagen oder die Notwendigkeit eines besonderen fachtechnischen Sachverstandes. Außerdem ist zu beachten, dass Sie nun ohne weitere Vorwarnung automatisch mit Ablauf der Frist von 30 Tagen (bzw. ausnahmsweise von 60 Tagen) in Verzug geraten und ab diesem Zeitpunkt mit nicht unerheblichen Zinsforderungen des Auftragnehmers rechnen müssen.

OLG Frankfurt: Bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen gehören die Ein- und Ausbaukosten nicht zu den Nacherfüllungskosten!

Wie in meiner Nachricht vom 10.04.2012 berichtet, hatte der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 16.06.2011 zugunsten des Verbrauchers entschieden, dass der Verkäufer nicht nur Ersatz für die mangelhafte Sache liefern muss, sondern auch den Ausbau der mangelhaften Ware und Wiedereinbau der neuen Ware schuldet. Entsprechend hatte dann auch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 (Aktenzeichen VIII ZR 70/08) „richtlinienkonform“ entschieden, dass der Ausbau und Abtransport der Ware zur Ersatzlieferung dazu gehört. In dieser Entscheidung ließ der Bundesgerichtshof allerdings die Frage offen, ob seine „richtlinienkonforme“ Auslegung nur beim Verbrauchsgüterkauf gelten soll, oder auch bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen. Diese Frage entschied nun das Oberlandesgericht Frankfurt mit Urteil vom 21.06.2012 (Aktenzeichen 15 U 147/11), allerdings nicht käuferfreundlich: Wenn kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt muss der Verkäufer weder die Einbau- noch die Ausbaukosten tragen!

Sachverhalt:

Die Käuferin kaufte von der Verkäuferin Mineralfaser-Dämmplatten, die das Material bei der Herstellerin bezogen hatte. Nachdem Mitarbeiter der Käuferin beim Einbau feststellten, dass sich das Material weicher anfühlte als üblich, erklärte auf Nachfrage die Herstellerin der Dämmplatten, die Anforderungen der DIN an die Druckfestigkeit würden erfüllt. Ein hinzugezogener Anwendungsingenieur ließ Proben untersuchen. Erst nachdem die Käuferin die Dacharbeiten beendet hatte, wurde ihr als Ergebnis der Probenuntersuchung mitgeteilt, dass das Material nicht den zugesicherten Eigenschaften entspreche. Die Käuferin forderte daraufhin die Verkäuferin zur Mängelbeseitigung auf und als diese dem nicht nachkam, sanierte die Klägerin das Dach durch vollständige Neuverlegung der Dämmplatten. Von der Verkäuferin verlangte sie dann nicht nur neue Dämmplatten, sondern auch den Abbau und die Neuverlegung.

Beschluss des OLG Frankfurt:Aus- und Wiedereinbau fällt nicht unter den Ersatzlieferungsanspruch

Zwar habe der EuGH entschieden, dass der Verkäufer nach der Verbrauchsgüterkaufsrichtlinie verpflichtet ist, bei einem eingebauten mangelhaften Verbrauchsgut entweder das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut einzubauen oder aber die dafür notwendigen Kosten zu tragen. Deshalb sei § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Nacherfüllungsvariante “Lieferung einer mangelfreien Sache” auch den Ausbau und den Einbau umfasst (BGH vom 21.12.2011, VIII ZR 70/08). Eine richtlinienkonforme Auslegung komme indes nur in Betracht, wenn es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Seien die Parteien des Kaufvertrags Unternehmer, sei die Richtlinie nicht anzuwenden. Eine solche unterschiedliche Auslegung sei auch gerechtfertigt, denn das BGB enthalte eine Reihe von Vorschriften, die Verbraucher und Unternehmer als Käufer unterschiedlich behandeln.

Schadensersatzanspruch scheitert am fehlenden Verschulden

Der Ersatz der Aus- und Wiedereinbaukosten kam somit im vorliegenden Fall nur noch als Schadensersatzanspruch in Betracht. Dies setzt jedoch ein Verschulden des Verkäufers voraus, welches nach Ansicht des OLG Frankfurt hier nicht vorlag. Denn die Verkäuferin konnte die produktionsbedingte mangelhafte Druckfestigkeit der Dämmplatten nicht kennen und hatte auch keine Möglichkeit, durch Untersuchung der Platten den Mangel festzustellen. Im übrigen – so das OLG Frankfurt – treffe die Verkäuferin im Verhältnis zur Käuferin auch keine Verpflichtung zur Untersuchung der Dämmplatten auf etwaige Mängel. Denn die Käuferin habe gewusst, dass die Verkäuferin die Dämmplatten nicht selbst, sondern durch einen Dritten direkt liefern lassen würde, ohne dass die Verkäuferin zuvor Besitz an den Dämmplatten erlangen würde. Unter diesen gegebenen Umständen (so genanntes Streckengeschäft) habe die Verkäuferin durch eigene Untersuchung keine Kenntnis von Mängeln der gelieferten Dämmplatten erhalten können. Die Verkäuferin müsse sich auch das Verschulden der Herstellerin der Dämmplatten nicht zurechnen lassen. Denn der Hersteller ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, weil sich die Pflichten des Verkäufers nicht auf die Herstellung der Sache erstrecken.

Anmerkung:

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat bei seiner Beurteilung außer acht gelassen, dass der Bundesgerichtshof bei seiner richtlinienkonformen Auslegung des § 439 BGB keine Einschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf vorgenommen hat, während er seine Rechtsprechung hinsichtlich der ebenfalls vom Europäischen Gerichtshof vorgegebenen Einschränkung des Rechtes des Verkäufers zur Verweigerung der Nacherfüllung insgesamt wegen Unverhältnismäßigkeit ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hatte. Dies hätte durchaus auch den Schluss zugelassen, dass Ausbau der mangelhaften und Wiedereinbau der neuen Sache auch bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen zur Ersatzlieferung gehören.

Fazit und Praxishinweis:

Solange der Bundesgerichtshof nicht abweichend vom OLG Frankfurt entscheidet, ist für die Praxis zunächst das Urteil des OLG Frankfurt maßgebend, d.h. im B2B-Bereich ist nun davon auszugehen, dass die Aus- und Wiedereinbaukosten nicht zur Nacherfüllung gehören. Allerdings bleibt dem Käufer nach wie vor die Möglichkeit, die Ein- und Ausbaukosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend zu machen. Dies setzt allerdings – anders als beim Nacherfüllungsanspruch – ein Verschulden des Lieferanten voraus. Und genau an diesem Verschuldenserfordernis fehlt es häufig beim Einkauf von einem Händler, denn diesen trifft meist kein eigenes Verschulden und das Verschulden des Herstellers ist ihm in der Regel auch nicht zuzurechnen.

So kann es Lieferanten oder Auftragnehmern ergehen, wenn sie Garantie und gesetzliche Mängelansprüche (Gewährleistung) nicht auseinanderhalten: Ein Auftraggeber hatte einen Auftragnehmer (AN) mit der Terrassenabdichtung beauftragt. Im Angebot des Auftragnehmers hieß es: „Für handwerkliche Arbeiten übernehmen wir ab Rechnungsdatum zwei Jahre Garantie“. Was der Auftragnehmer mit dieser Erklärung eigentlich beabsichtigte: Er wollte die 5-jährige Verjährungsfrist für Bauleistungen auf zwei Jahre verkürzen! Als dann nach Ablauf von zwei Jahren an der Terrassenabdichtung erhebliche Mängel auftraten, berief sich der Auftragnehmer auf Verjährung. Er habe schließlich, abweichend von der gesetzlich geregelten 5-jährigen Verjährungsfrist, nur zwei Jahre Gewährleistung übernommen. Doch was der Auftragnehmer daraufhin vom Oberlandesgericht Naumburg (Urteil vom 21.03.2011, IBR 2011,515) zu hören bekam, dürfte ihn geschockt haben: Vom objektiven Empfängerhorizont des Bestellers aus könne die Formulierung „Für handwerkliche Arbeiten übernehmen wir ab Rechnungsdatum zwei Jahre Garantie“ nicht als Verkürzung der gesetzlichen Mängelansprüche verstanden werden, sondern vielmehr als eine darüber hinaus gehende Garantieerklärung. Diese Erklärung sei so zu begreifen, dass der Auftragnehmer in den ersten zwei Jahren verschuldensunabhängig (!) garantiere, für Mängel einzustehen. Die gesetzliche 5-jährige Gewährleistungshaftung bleibe davon unberührt. Statt sich also besser zu stellen, hatte der Auftragnehmer dem Auftraggeber zusätzliche Rechte eingeräumt und sich mit seiner Formulierung unwissentlich sogar gegenüber dem Gesetz erheblich schlechter gestellt.

Seit der Schuldrechtsreform ist die Garantie ausdrücklich im Gesetz geregelt, § 443 BGB. Eine Garantie muss explizit eingeräumt werden, sonst gibt es keinen Garantieanspruch. Dieser Anspruch gilt unbeschadet der gesetzlichen Mängelansprüche des Käufers! Insofern können Garantieerklärungen die gesetzlichen Mängelansprüche auch niemals verkürzen.

Auch auf Angeboten von Lieferanten liest man immer wieder Formulierungen wie: „Garantiefrist: 1 Jahr“. Die Lieferanten wollen damit in der Regel die Verjährungsfrist auf ein Jahr verkürzen, doch tatsächlich geben sie entsprechend des Urteils des Oberlandesgerichts Naumburg auch hier zugunsten des Einkäufers eine Garantie ab.

Auch für Einkäufer ist die Unterscheidung wichtig!

Auch auf der Einkäuferseite kann es zu Rechtsverlusten kommen, wenn Garantie und gesetzliche Mängelansprüche (Gewährleistung) nicht auseinandergehalten werden. Dies zeigt anschaulich folgende Geschichte: Der Käufer eines Gebrauchtwagens ließ wegen eines Getriebeschadens eine Reparatur durchführen, für die er einen “30%-igen Kundenanteil auf Material gemäß Garantiebestimmungen” zahlte. Diesen Betrag hatte er nur bezahlt, weil er Garantie und Gewährleistung nicht auseinandergehalten hatte. Ansonsten hätte er nämlich gleich dem Händler erklärt, dass dieser ihm den Getriebeschaden im Rahmen der gesetzlichen Gewährleistungspflicht kostenlos zu beseitigen hat. Als der Käufer dies später durch Zufall erfuhr, verlangte er vom Händler das Geld zurück. Während das Berufungsgericht seine Klage auf Rückzahlung noch mit der Begründung zurückwies, er habe den Anspruch des Händlers „anerkannt“, hatte der Käufer zum Schluss beim Bundesgerichtshof (Urteil vom 11.11.2008, Aktenzeichen VIIII ZR 265/07) wenigstens doch noch Erfolg: Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen werde, enthalte keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen außer Streit stellen zu wollen, weshalb hier nicht von einem Schuldanerkenntnis ausgegangen werden könne.

Fazit:

Auch wenn der Käufer in diesem Fall zum Schluss doch noch Glück hatte, er hätte sich bei rechtzeitiger Kenntnis der Rechtslage viel Ärger und Zeit sparen können!

Hier noch mal ein paar wichtige Grundsätze zu Garantien:

1. Eine Garantie muss erklärt werden.
2. Ansprüche aus der Garantie bestehen unbeschadet der gesetzlichen Mängelansprüche.
3. Die Garantie bindet denjenigen, der sie erklärt! (kann z.B. Verkäufer oder Hersteller sein)
4. Bei Haltbarkeitsgarantie besteht eine Vermutung zugunsten des Käufers, dass ein von der Garantie erfasster Mangel, der innerhalb der Garantiezeit auftritt, unmittelbar die Garantie auslöst.
5. Im Zweifel hat der Käufer aufgrund einer Garantie alle im Gesetz bei Sachmängeln vorgesehen Rechte. (Aussteller kann Garantie aber auch auf bestimmte Ansprüche beschränken!)
6. Verschärfter Haftungsmaßstab (§ 276 BGB). Verkäufer haftet auch, wenn ihn kein Verschulden trifft.
7. Haftungsausschlüsse und –beschränkungen sind unwirksam, soweit der Verkäufer eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat (§444 BGB).

Hintergrund

Für eine Reihe von wesentlichen Erklärungen im Rahmen der Bauabwicklung fordert die Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) ausdrücklich, dass diese schriftlich erfolgen müssen, z.B. der Bedenkenhinweis des Auftragnehmers nach § 4 Absatz 3 VOB/B, die Behinderungsanzeige des Auftragnehmers nach § 6 Absatz 1 VOB/B und die Mängelrüge des Auftraggebers zur Verjährungsunterbrechung (Neubeginn) nach § 13 Absatz 5 Nr. 1 VOB/B. In der Praxis wird der Schriftverkehr zunehmend elektronisch abgewickelt. Insofern ist die Frage, ob Emails den Schriftformerfordernissen der VOB/B genügt, ausgesprochen praxisrelevant! Das Oberlandesgerich Frankfurt entschied nunmehr, dass eine einfache Email hierfür nicht ausreichend ist.

Sachverhalt:

Ein Bauunternehmer führte Bauleistungen aufgrund eines VOB-Bauvertrages aus, welche der Bauherr im Juni 2005 abnahm. Mit E-Mail vom 08.03.2009 rügte der Bauherr Mängel und forderte den Bauunternehmer auf, diese zu beseitigen. Mit Schreiben vom 27.03.2009 wies der Auftraggeber das Mängelbeseitigungsverlangen zurück. Anfang 2011 erhob der Bauherr Klage auf Vorschuss der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 9.800 Euro. Der Bauunternehmer verteidigt sich vor allem mit der Verjährungseinrede.

Beschluss des Oberlandesgericht Frankfurt:

Wie schon das Landgericht wies auch das Oberlandesgericht Frankfurt die Klageforderung mit Beschluss vom 30.04.2012 (Aktenzeichen 4U 269/11) wegen Verjährung zurück. Das Oberlandesgericht stellte klar, dass eine Mängelrüge per E-Mail das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht erfüllt, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Signatur vorliegt. Nach §126 Abs. 1 BGB verlange die Einhaltung der Schriftform, dass die Mängelanzeige vom Anzeigenden eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden müsse. Diese Form könne nach §126 Abs. 3 BGB zwar durch die in § 126a BGB geregelte elektronische Form ersetzt werden, welche aber im vorliegen Fall nicht vorliege. Dies habe zur Folge, dass der Auftraggeber wegen der nicht formgültigen Erklärung in seiner per E-Mail abgefassten Mängelrüge die Verjährungsfrist für Mängel nicht wie in § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B vorgesehen um zwei Jahre verlängern konnte und deshalb mit seinen Mängelansprüchen wegen Verjährung ausgeschlossen war.

Praxishinweis

Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist nicht unumstritten. Teilweise wird – meines Erachtens zu Recht – die Auffassung vertreten, dass zur Wahrung der vertraglich vereinbarten Schriftform die Übermittlung per Telekommunikation, hier per E-Mail ausreiche. Solange der Bundesgerichtshof allerdings kein vom OLG Frankfurt abweichendes Urteil trifft, kann nur davor gewarnt werden, Erklärungen, die nach der VOB/B schriftlich abzugeben sind, durch E-Mail zu versenden, jedenfalls, soweit es an einer qualifizierten digitalen Signatur fehlt. Eine solche digitale Signatur ist in der Praxis allerdings noch wenig relevant. Hierfür ist eine geeignete Soft- und Hardware erforderlich. Der Signaturschlüssel ist bei einem Zertifizierungsdienstanbieter zu beantragen.

Nicht selten hängt der Ausgang eines Rechtsstreits letztlich davon ab, ob der Zugang eines Schreibens bewiesen werden kann oder nicht. So auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in welchem es entscheidend darauf ankam, ob die Klägerin ihre Behauptung beweisen konnte, die Anlagen zu einem Schreiben seien der Beklagten per Telefax zugegangen. Als Beweis legte die Klägerin einen Sendebericht mit “OK”-Vermerk vor.

Der Bundesgerichtshof entschied entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung, dass bei einer Telefax-Übermittlung die ordnungsgemäße, durch “OK”-Vermerk unterlegte Absendung eines Schreibens nicht den (Anscheins-)Beweis für dessen tatsächlichen Zugang beim Empfänger begründe. Zwar stellt ein solches Sendeprotokoll nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ein Indiz für den Zugang beim Empfänger dar. Zu diesem Indiz müssen aber noch weitere Indizien hinzukommen, um den Zugang beweisen zu können. Denn der “OK”-Vermerk gibt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dem Absender keine Gewissheit über den Zugang der Sendung, weil er nur das Zustandekommen der Verbindung, nicht aber die erfolgreiche Übermittlung belege.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshof, bei seiner bisherigen Rechtsprechung zu bleiben kommt insofern besondere Bedeutung zu, als diese Rechtsprechung in letzter Zeit immer stärker in Frage gestellt worden ist. So haben einige Oberlandesgerichte insbesondere bei hochwertigen Telefaxgeräten abweichend vom Bundesgerichtshof entschieden, dass durch Vorlage des Sendeprotokolls eines Faxschreibens durchaus der Beweis für den Zugang geführt werden könne, so z. B. OLG Frankfurt, OLG Karlsruhe und OLG Celle.

Der Bundesgerichtshof befindet sich mit seiner Entscheidung allerdings in guter Gesellschaft mit dem Bundesfinanzgericht und Bundesarbeitsgericht, welche den Zugangsnachweis allein durch Vorlage des Sendeprotokolls mit „OK“-Vermerk ebenfalls nicht zugelassen haben.

Dem Bundesgerichtshof folgte nunmehr auch das OLG Dresden mit Beschluss vom 15.12.2011: Der „OK“-Vermerk belege nicht 100%-ig, dass das gesendete Dokument tatsächlich auch auf dem Empfangsgerät angekommen sei. Denn es sei möglich, dass ein beim Absender mit “OK” bestätigtes Fax beim Empfänger nie ankommt.

Praxishinweis:

Auch wenn der Bundesgerichtshof das Sendprotokoll mit „OK“-Vermerk nicht als Zugangsbeweis ausreichen lässt, stellt es doch immerhin ein Indiz für den Zugang dar. Deshalb sollte das Sendeprotokoll nach wie vor aufbewahrt werden! Wenn Sie zur Vermeidung von Rechtsverlusten sicherstellen wollen, dass Ihr Telefax den Empfänger nachweisbar erreicht hat, sollten Sie zumindest für weitere Indizien des Zugangs sorgen, indem Sie sich z.B. durch telefonische Nachfrage vergewissern, dass das Telefax zugegangen ist und dieses Gespräch in einem entsprechenden Gesprächsprotokoll festhalten. Am sichersten ist es natürlich, sich den Zugang des Telefaxes schriftlich vom Empfänger bestätigen lassen.

Den Beschluss des BGH vom 21.07.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens IX ZR 148/10.

Aufrechnungsverbote finden Sie sowohl in Lieferbedingungen als auch in Einkaufsbedingungen sehr häufig. Diese lauten dann in etwa: „Aufrechnungsrechte stehen dem Besteller nur zu, wenn seine Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt, unbestritten oder vom Auftragnehmer anerkannt sind.“ oder in Einkaufsbedingungen: „Aufrechnungsrechte stehen dem Auftragnehmer nur zu, wenn seine Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt, unbestritten oder vom Besteller anerkannt sind.“

Eine solche Formulierung wurde bisher in der Rechtsprechung der Instanzgerichte für zulässig gehalten (z.B. OLG Hamm, IBR 2004,520 oder OLG Bamberg, IBR 2002,495). Der Bundesgerichtshof sieht dies allerdings anders und erklärte ein solches Aufrechnungsverbot für unwirksam.

Sachverhalt:

Ein Architekt klagte sein Honorar aus einem mit dem Bauherrn geschlossenen Architektenvertrag ein. Gegen den Honoraranspruch rechnete der Bauherr mit Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Planung und Bauüberwachung auf. Der Architekt berief sich daraufhin auf folgendes in den Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Architektenvertrag enthaltene Aufrechnungsverbot: “Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig”.

Urteil des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof gab dem Bauherrn recht. Der Architekt könne sich nicht auf das Aufrechnungsverbot berufen, da dieses eine unangemessene Benachteiligung des Bauherrn darstelle und deshalb nach AGB-Recht unwirksam sei. Der Bauherr werde nämlich mit einem solchen Aufrechnungsverbot gezwungen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustünden. Hierdurch werde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. Ein Aufrechnungsverbot führe zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der gegenseitigen Forderungen und sei jedenfalls dann unzulässig, wenn es auch solche Forderungen umfasst, welche in einem engen Gegenseitigkeitsverhältnis zur Werklohnforderung stehen, wie z.B. Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten.

Praxishinweis:

Die Beurteilung des Aufrechnungsverbots als unwirksam beschränkt sich nicht auf den Architektenvertrag, sondern dürfte nach der Argumentation des Bundesgerichtshofs zumindest auch für andere Werkverträge gelten. Da der Grund für die Unwirksamkeit nach Auffassung des Bundesgerichtshofs in der Störung des Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen Werklohnforderung und Forderung auf mangelfreie Herstellung des vereinbarten Werks liegt, bleibt allerdings die Frage offen, ob der Aufrechnungsausschluss mit anderen Ansprüchen, die nicht in einem engen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, zulässig ist. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage offen gelassen.

Formulierungsvorschlag für Einkaufsbedingungen:

Unter Berücksichtigung der Urteilsgründe empfiehlt sich für vorformulierte Aufrechnungsverbote, z.B. in Einkaufsbedingungen, folgende Formulierung: „Aufrechnungsrechte stehen dem Auftragnehmer nur zu, wenn seine Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt oder unbestritten oder vom Besteller anerkannt sind oder in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Forderung des Bestellers stehen.“

Vorsicht auch bei Sicherungsvereinbarungen!

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Aufrechnungsverbot ist auch bei vorformulierten Sicherheitsvereinbarungen Vorsicht geboten. Diese enthalten häufig in Bezug auf die zu stellende Bürgschaft ein Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung, soweit nicht unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen betroffen sind, z.B.: „Auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) und – soweit nicht die Forderung des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist – auf die Einrede der Aufrechnung (§ 770 Abs. 2 BGB) wird verzichtet.“

Da bei einer solchen Vereinbarung nun angesichts der Rechtsprechung zum Aufrechnungsverbot die Gefahr besteht, dass die Sicherungsvereinbarung komplett unwirksam ist und Sie dann im Falle der Insolvenz völlig ungesichert sind, sollte die Einrede der Aufrechnung im Rahmen der Bürgschaften sicherheitshalber nicht mehr ausgeschlossen werden.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VII ZR 209/07.

Wie so viele Einkäufer, die praxisnah denken, fühlte sich wohl auch der Auftraggeber in dem vom Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 17.08.2010 – 3 U 69/09, IBR 2012, 137) entschiedenen Fall „vor den Kopf gestoßen“. Er hatte einen Unternehmer mit der Lieferung und Montage einer Fenster- und Sonnenschutzanlage beauftragt. In dem vom Auftraggeber vorgelegten Vertragsentwurf befanden sich verschiedene Einzelvertragsstrafen in Höhe von 0,35% pro Werktag für verschiedene Gewerke mit unterschiedlichen Ausführungsfristen. Insgesamt hatte der Auftraggeber die Vertragsstrafe auf 10% der Bruttoauftragssumme begrenzt. Auftraggeber und Auftragnehmer hatten diese Vertragsstrafen in einer Verhandlung gemeinsam besprochen. Der Auftraggeber hatte dem Auftragnehmer die Prozentsätze sowie die Höchstgrenze im einzelnen dargestellt, darauf verwiesen, dass dies so üblich sei und gefragt, ob das so in Ordnung gehe oder nicht. Der Geschäftsführer des Auftragnehmers hatte dies „abgenickt“. Dann kam was kommen musste: Der Auftragnehmer verzögerte schuldhaft die Ausführung, der Auftraggeber behielt die Vertragsstrafe ein und der Auftragnehmer erhob Klage mit Verweis auf ein altbewährtes Schlupfloch, das AGB-Recht: Die Regelungen zu den Vertragsstrafen seien Allgemeine Geschäftsbedingungen und als solche im Hinblick auf die Höchstgrenze von 10 % und den Tagessatz von 0,35 % unwirksam.

Schlupfloch AGB-Recht

Und damit hatte der Auftragnehmer auch vor Gericht Erfolg! Dass die Vertragsstraferegelungen eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers darstellten, ist nicht wirklich überraschend. Schon vor einigen Jahren hatte der Bundesgerichtshof seine alte Rechtsprechung aufgegeben, wonach noch 10% als Höchstgrenze AGB-konform waren, und die Höchstgrenze bei 5 % angesetzt. Auch an dem Tagessatz von 0,35% äußerte das Oberlandesgericht Bedenken. Jedenfalls aber, so das Oberlandesgericht, führte die mögliche Kumulierung der Einzelvertragsstrafen zu einer unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. Denn so könne bereits bei geringfügigen Verzögerungen von wenigen Tagen bei mehreren Gewerkegruppen die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein. Allerdings hat der Auftraggeber wohl nicht damit gerechnet, dass er es hier mit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zu tun hat. Schließlich hatte er ja explizit die Vertragsstrafen mit dem Auftragnehmer verhandelt. Und er wird sich fragen: Wann in aller Welt liegt eine Individualvereinbarung vor, wenn nicht hier? Doch er musste sich eines besseren belehren lassen: Obwohl die Parteien die Vertragsstrafenregelungen verhandelt hatten, reichte dies für eine Individualvereinbarung nicht aus. Und dabei kann man dem Oberlandesgericht noch nicht einmal einen Vorwurf machen. Das Gericht folgte lediglich ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Eine Allgemeine Geschäftsbedingung wird nämlich nur dann zu einer Individualvereinbarung, wenn diese „ausgehandelt“ worden ist und an dieses „Aushandeln“ wird seit je her vom Bundesgerichtshof ein hoher Maßstab angelegt:

Aushandeln im Sinne des AGB-Rechtes

Für das „aushandeln“ einer AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB genügt es nicht, dass die AGB verhandelt wurde oder dass sie dem Vertragspartner bekannt ist, nicht auf Bedenken stößt oder ihr Inhalt erläutert oder erörtert wurde. Vielmehr ist eine Klausel nur dann ausgehandelt, wenn der Verwender die Klausel dem Vertragspartner inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt, d.h. dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der zumindest realen Möglichkeit, den Inhalt zu beeinflussen. (BGH, Urteil vom 14.04.2005 – VII ZR 56/04 oder BGH, Urteil vom 14.04.2005 – VII ZR 56/04). So war die Entscheidung des Oberlandesgericht Köln, welches das reine „Abnicken“ der Vertragsstrafeklauseln nicht als „aushandeln“ bewertete, nur konsequent.

Deutsches Recht verliert zunehmend an internationaler Bedeutung!

Nachvollziehen kann die Praxis solche Urteile dennoch nicht. Zu Recht fragt sich sowohl die Einkaufs- als auch die Verkaufsseite, wo eigentlich unsere Vertragsfreiheit geblieben ist. Man schließt Verträge, deren Inhalt sogar im einzelnen besprochen und von beiden Seiten unterschrieben worden ist. Und trotzdem kann man sich nicht darauf verlassen, dass diese Regelungen im Streitfall auch gelten. Die Folge: Vertragsparteien, auch deutsche, flüchten zunehmend in das ausländische Recht. Besonders bevorzugt wird dabei das Englische und das Schweizer Recht. So jedenfalls nach einer Statistik der Internationalen Handelskammer, ICC aus 2008 zu Rechtswahlvereinbarungen in Schiedsgerichtsvereinbarungen. Obwohl deutsche Unternehmen nach dieser Statistik zu den Hauptnutzern des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer gehören, steht statistisch das deutsche Recht bei den Rechtswahlvereinbarungen mit mageren 4,8 Prozent weit hinten im Rang. Das Englische Recht (mit 13 Prozent) und Schweizer Recht (mit 9,5 Prozent) sind vor allem deshalb so begehrt, weil diese Rechtssysteme echte Vertragsfreiheit gewähren. Unser deutsches Recht scheint also international nicht sehr attraktiv zu sein und der Grund hierfür- darüber ist man sich überwiegend einig – sind die Beschränkungen und Unsicherheiten, die sich aus dem deutschen AGB-Recht für den unternehmerischen Rechtsverkehr ergeben. Das AGB-Recht mag im Verbraucherschutz durchaus seine Berechtigung haben, im Wirtschaftsleben jedoch wird es der Fülle an Interessenlagen und Sachzwängen nicht gerecht. Dies gefährdet, so jedenfalls die Kritik großer Wirtschaftsverbände, die internationale Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts.

Initiative großer Wirtschaftsverbände

Doch jetzt lehnt sich die deutsche Praxis auf: Große Verbände, wie der ZVEI, VDMA, die Industrie- und Handelskammern sowie der deutsche Anwaltsverein fordern eine Gesetzesänderung. Vorgeschlagen wird, dass entgegen dem bisherigen Wortlaut des § 305 BGB zwischen Unternehmen dann keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen sollen, „soweit die andere Vertragspartei diesen oder dem Vertragswerk insgesamt aufgrund einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung zustimmt.“ Dafür würde es dann auch grundsätzlich genügen, wenn beide Parteien ein Vertragswerk unterschreiben, auch wenn dieses nicht „ausgehandelt“ worden ist. Außerdem sollen lediglich solche Vertragsbestimmungen unangemessen sein, die „entgegen den Geboten von Treu und Glauben von gängiger unternehmerischer Praxis grob abweichen“. Mit dieser Formulierung würde der Gesetzgeber wesentlich größere Vertragsfreiheit gewähren als mit der bisherigen Grenze „unangemessenen Benachteiligung“. Das Bundesjustizministerium führte zu dieser Gesetzgebungsanregung Ende März 2012 eine Anhörung durch, zu der verschiedene Verbände geladen wurden. Es bewegt sich also etwas und es bleibt zu hoffen, dass eine praxisnähere Regelung nicht all zu lange auf sich warten lässt!

Praxistipp:

Einen Weg, wie es der Auftraggeber möglicherweise doch noch schaffen könnte, die Regelungen aus dem Verhandlungsprotokoll individuell zu gestalten, zeigt der Leitsatz des KG Kammergerichts, Urteil vom 23.04.2010 (Az. 7 U 117/09):

“Bestätigt der Auftragnehmer auf dem vorformulierten Verhandlungsprotokoll des Auftraggebers “durch rechtsverbindliche Unterschrift”, dass die Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt wurden, und wird von der hervorgehobenen Möglichkeit, die Formulierung zu streichen, falls sie unzutreffend sein sollte, kein Gebrauch gemacht, ist jedenfalls dann von einer Individualvereinbarung auszugehen, wenn das Verhandlungsprotokoll eine Vielzahl handschriftlicher Streichungen, Ergänzungen und Änderungen enthält.“

Das Ende des „Fliesenfalls“: Der Käufer erhält von den ursprünglich eingeklagten Ein- und Ausbaukosten in Höhe von insgesamt 5.026 Euro lediglich 600 Euro ersetzt!

Der Kläger aus dem „Fliesenfall“ hat eine lange Wegstrecke zurückgelegt: Landgericht – Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof – Europäischer Gerichtshof – und wieder zurück zum Bundesgerichtshof. Sein steiniger Weg war – jedenfalls in Euro gemessen – nicht von großem Erfolg gekrönt. Aber immerhin hat er der „Rechtswelt“ mehr Rechtssicherheit beschert, denn die Frage, ob der Verkäufer im Falle der Lieferung mangelhafter Materialien auch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Materialien übernehmen muss bzw. die hierdurch entstandenen Kosten zu tragen hat war in den letzten Jahren ebenso brisant wie umstritten!

Hintergrund und Sachverhalt:

In einem sehr praxisrelevanten, wenig käuferfreundlichen, aber auch sehr umstrittenen Urteil vom 15.07.2008 (Az. VIII ZR 211/07) hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung nicht verpflichtet ist, den Einbau der als Ersatz gelieferten Partkettstäbe zu übernehmen. (siehe Beitrag in der Ausgabe Oktober 2008). In dem nunmehr vom Bundesgerichtshof entschiedenen „Fliesenfall“ ging es um die Kosten für den Ausbau mangelhafter Fliesen einschließlich deren Entsorgung. Ein Bauherr hatte für 1.191,61 Euro netto polierte Bodenfliesen bei einem Händler gekauft. Nachdem zwei Drittel der Fliesen in seinem Haus verlegt waren, zeigten sich an der Oberfläche der Fliesen Schattierungen, die erst nach der Verlegung mit bloßem Auge zu erkennen waren. Da es sich hierbei um feine Mikroschleifspuren handelte, die nicht beseitigt werden konnten, war eine Mängelbeseitigung nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich. Der Käufer begehrte vom Fliesenlieferanten nun nicht nur die Lieferung neuer Fliesen, sondern auch die Kosten des Komplettaustauschs in Höhe von insgesamt 5.026,35 Euro netto. Auf die Klage des Käufers hin hatte das Landgericht diesem lediglich 273,10 Euro unter dem Gesichtspunkt der Minderung zuerkannt. Das Oberlandesgericht Frankfurt zeigte sich schon käuferfreundlicher als das Landgericht und gestand dem Käufer zwar nicht die Kosten des Einbaus, aber immerhin die Kosten für Ausbau und Entsorgung der mangelhaften Fliesen zu. Dies wiederum wollte der Fliesenlieferant nicht auf sich sitzen lassen und ging im Hinblick auf die dem Käufer zugestandenen Ausbau- und Entsorgungskosten in Revision.

Bundesgerichtshof sieht Verstoß gegen EU-Recht und legte den Fall dem Europäischen Gerichtshof vor!

Der Bundesgerichtshof teilte zwar die Ansicht des Fliesenlieferanten, dass sich aus dem BGB unmittelbar kein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Ausbaukosten im Rahmen einer Ersatzlieferung ableiten lässt, sondern allenfalls ein entsprechender Schadensersatzanspruch bei Vorliegen eines Verschuldens von Seiten des Verkäufers. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof Bedenken, dass es gegen die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG verstoßen könnte, wenn dem Käufer bei fehlendem Verschulden von Seiten des Verkäufers die Ausbaukosten nicht erstattet werden. Deshalb legte der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14.01.2009 dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung vor (siehe Beitrag in der Ausgabe September 2009). Des weiteren vertrat der Bundesgerichtshof die Ansicht, dass sich der Baustoffhändler im vorliegenden Fall auf § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB berufen kann, wonach der Verkäufer die Nacherfüllung insgesamt verweigern darf, wenn diese für ihn unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht. Der Bundesgerichtshof sah im konkreten Fall die Unverhältnismäßigkeit gegeben, weil die Kosten der Nacherfüllung weit mehr als 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand betrugen.(Kosten für die Lieferung mangelfreier Fliesen 1.200 Euro zzgl. Ausbaukosten von 2.100 Euro, also Kosten der Nacherfüllung 3.300 Euro gegenüber Wert der Fliesen entsprechend Einkaufpreis von brutto 1.418 Euro). Da der Bundesgerichtshof jedoch Bedenken hatte, dass die Regelung des § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB ebenfalls gegen die EU-Richtlinien verstößt, legte er dem Europäischen Gerichtshof außerdem die Frage vor, ob eine nationale Vorschrift wie § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB, die es dem Verkäufer einer mangelhaften Kaufsache erlaubt, die Nacherfüllung komplett zu verweigern, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert der mangelfreien Sache und der Bedeutung des Mangels unverhältnismäßig wären, mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Einklang steht.

Der Europäische Gerichtshof entschied verbraucherfreundlich!

Einen solchen Verstoß bejahte der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 16.06.2011. Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshof ist der Verkäufer nach der europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie im Falle der Lieferung eines mangelhaften Verbrauchsgutes verpflichtet, auch den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen oder die hierfür notwendigen Kosten zu tragen. Dies ergibt sich nach Ansicht des EuGH aus Art. 3 Abs. 2, 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wonach die Ersatzlieferung unentgeltlich und “ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher” erfolgen soll. Außerdem entschied der Europäische Gerichtshof, dass eine nationale gesetzliche Regelung, die dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut zu verweigern, weil sie für ihn wegen der Verpflichtung, auch die Aus- und Wiedereinbaukosten vorzunehmen, unverhältnismäßig wären, gegen Art. 3 Abs. 3 der EU-Richtlinie verstößt. Allerdings schließe diese EU-Regelung nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Aus- und Wiedereinbau des mangelhaften Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird.

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011:

Ersatzlieferung umfasst auch den Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 (Aktenzeichen VIII ZR 70/08) entschieden, dass § 439 Absatz 1 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass die Ersatzlieferung auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst. Diese Auslegung sei auch „noch vom Wortlaut des § 439 Absatz 1 Alternative 2 BGB gedeckt“. Vor allem im Hinblick darauf, dass der Verkäufer gemäß § 439 Absatz 4 BGB in Verbindung mit § 346 Absatz 1 Alternative 1 BGB im Falle der Ersatzlieferung seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen könne, habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass „dem Begriff der „Lieferung einer mangelfreien Sache“ in § 439 Absatz 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt.“

Leistungsverweigerungsrecht des Lieferanten wegen Unverhältnismäßigkeit besteht beim Verbrauchsgüterkauf nur eingeschränkt, nämlich in der Möglichkeit, den Käufer auf die Erstattung der Ein- und Ausbaukosten in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen.

Das dem Verkäufer in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB eingeräumte Recht, die Nacherfüllung wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, sei beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend einzuschränken, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In diesen Fällen beschränke sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen. Laut BGH hat der Lieferant in diesem Fall auch die für die Ermittlung des angemessenen Betrages maßgeblichen Umstände zu benennen.

Wonach bemisst sich der dem Käufer zu erstattende „angemessene Betrag“?

Entsprechend den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entschied auch der Bundesgerichtshof, dass bei der Bemessung des „angemessenen Betrages“ der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen sei. Im konkreten Fall begrenzte der Bundesgerichtshof den Anspruch des Käufers auf Erstattung der für den Ausbau und die Entsorgung der mangelhaften Bodenfliesen entstehenden Kosten auf insgesamt 600,- Euro. Dieser Betrag sei unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträchtigung) und des Werts der mangelfreien Sache (ca. 1.200,- Euro) angemessen.

Keine generellen Richtlinien für die Bestimmung des „angemessenen Betrages“

Mit generellen Grenz- oder Richtwerten für die Bestimmung des „angemessenen Betrages“ wollte der Bundesgerichtshof allerdings ausdrücklich nicht aufwarten. Dies sei dem Gesetzgeber vorbehalten, welcher die Aufgabe hat, die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entsprechend in das BGB umzusetzen.

Beachten Sie das Recht der zweiten Andienung!

Zu beachten ist, dass Sie dem Lieferanten zunächst die Möglichkeit geben müssen, den Aus- und Wiedereinbau selbst vorzunehmen (Recht der zweiten Andienung). Erst wenn Ihr Verkäufer erklärt hat, er sei zum Ausbau und Wiedereinbau im Hinblick auf den hiermit verbundenen unangemessenen Kostenaufwand nicht bereit, und Sie insoweit auf das Recht verwiesen hat, die Erstattung eines angemessenen Kostenbetrags zu verlangen, können Sie den Ausbau und Wiedereinbau selbst durchführen oder durchführen lassen.

Sie haben einen Vorschlussanspruch

Sie können bereits vor Durchführung des Aus- und Wiedereinbaus einen Vorschuss vom Lieferanten in Höhe des angemessenen Betrages verlangen.

Sie können aber auch mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatzanspruch statt der Leistung geltend machen

Verweigert der Lieferant das Verlangen des Käufers auf den Ausbau der mangelhaften und Wiedereinbau der neuen Sache mit der Einrede, seine Nacherfüllungsverpflichtung beschränke sich hinsichtlich der Aus- und Einbaukosten wegen Unverhältnismäßigkeit auf den Ersatz eines angemessenen Betrages, so kann der Käufer statt dessen direkt (ohne Fristsetzung) vom Kaufvertrag zurücktreten, Schadensersatz statt der Leistung (nur bei Verschulden des Verkäufers!) geltend machen oder mindern.

Fazit und Praxishinweis:

Der Anspruch des Käufers auf Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache gilt auch im B2B-Bereich

Nachdem der Bundesgerichtshof bei seiner richtlinienkonformen Auslegung des § 439 BGB keine Einschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf vorgenommen hat, ist davon auszugehen, dass seine Rechtsprechung, wonach zur Ersatzlieferung auch der Ausbau und Abtransport der mangelhaften Ware gehört auch zwischen Unternehmen gelten soll.

Was gilt jetzt hinsichtlich des Einbaus der neu gelieferten mangelfreien Ware?

Nach der eindeutigen Erklärung des Europäischen Gerichtshofes, dass es auch gegen die EU-Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf verstößt, wenn der Käufer die Einbaukosten nicht ersetzt bekommt, hat der Europäischen Gerichtshof im Grunde auch dem eingangs genannten Urteil des BGH vom 15.07.2008 zu den Einbaukosten eine Absage erteilt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof in Zukunft entgegen seinem Urteil vom 15.07.2008 entsprechend seinem aktuell gefällten Urteil zu den Ausbaukosten entscheiden wird, dass auch der Wiedereinbau der mangelfreien Ware zur Ersatzlieferung gehört. Dies gilt jedenfalls für den Verbrauchsgüterkauf.

Anspruch auf Einbau der als Ersatz gelieferten Ware auch im B2B-Bereich?

Da der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Ausbaukosten keine Einschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf vorgenommen hat, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der BGH künftig auch für den B2B-Bereich entscheiden wird, dass die Ersatzlieferung auch den Wiedereinbau der Ware umfasst. Diesbezüglich besteht aber leider nach wie vor noch Rechtsunsicherheit.

Gilt die Einschränkung des Rechtes des Verkäufers zur Verweigerung der Nacherfüllung insgesamt wegen Unverhältnismäßigkeit auch im B2B-Bereich?

Nachdem der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung diesbezüglich ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hat, ist davon auszugehen, dass diese Einschränkung zwischen Unternehmen nicht gilt, d.h. im B2B-Bereich kann der Lieferant nach wie vor nach § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB die Nacherfüllung insgesamt wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern.

Das Urteil des BGH vom 21. 12.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 70/08.