Das Ende des „Fliesenfalls“: Der Käufer erhält von den ursprünglich eingeklagten Ein- und Ausbaukosten in Höhe von insgesamt 5.026 Euro lediglich 600 Euro ersetzt!

Der Kläger aus dem „Fliesenfall“ hat eine lange Wegstrecke zurückgelegt: Landgericht – Oberlandesgericht – Bundesgerichtshof – Europäischer Gerichtshof – und wieder zurück zum Bundesgerichtshof. Sein steiniger Weg war – jedenfalls in Euro gemessen – nicht von großem Erfolg gekrönt. Aber immerhin hat er der „Rechtswelt“ mehr Rechtssicherheit beschert, denn die Frage, ob der Verkäufer im Falle der Lieferung mangelhafter Materialien auch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Materialien übernehmen muss bzw. die hierdurch entstandenen Kosten zu tragen hat war in den letzten Jahren ebenso brisant wie umstritten!

Hintergrund und Sachverhalt:

In einem sehr praxisrelevanten, wenig käuferfreundlichen, aber auch sehr umstrittenen Urteil vom 15.07.2008 (Az. VIII ZR 211/07) hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung nicht verpflichtet ist, den Einbau der als Ersatz gelieferten Partkettstäbe zu übernehmen. (siehe Beitrag in der Ausgabe Oktober 2008). In dem nunmehr vom Bundesgerichtshof entschiedenen „Fliesenfall“ ging es um die Kosten für den Ausbau mangelhafter Fliesen einschließlich deren Entsorgung. Ein Bauherr hatte für 1.191,61 Euro netto polierte Bodenfliesen bei einem Händler gekauft. Nachdem zwei Drittel der Fliesen in seinem Haus verlegt waren, zeigten sich an der Oberfläche der Fliesen Schattierungen, die erst nach der Verlegung mit bloßem Auge zu erkennen waren. Da es sich hierbei um feine Mikroschleifspuren handelte, die nicht beseitigt werden konnten, war eine Mängelbeseitigung nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich. Der Käufer begehrte vom Fliesenlieferanten nun nicht nur die Lieferung neuer Fliesen, sondern auch die Kosten des Komplettaustauschs in Höhe von insgesamt 5.026,35 Euro netto. Auf die Klage des Käufers hin hatte das Landgericht diesem lediglich 273,10 Euro unter dem Gesichtspunkt der Minderung zuerkannt. Das Oberlandesgericht Frankfurt zeigte sich schon käuferfreundlicher als das Landgericht und gestand dem Käufer zwar nicht die Kosten des Einbaus, aber immerhin die Kosten für Ausbau und Entsorgung der mangelhaften Fliesen zu. Dies wiederum wollte der Fliesenlieferant nicht auf sich sitzen lassen und ging im Hinblick auf die dem Käufer zugestandenen Ausbau- und Entsorgungskosten in Revision.

Bundesgerichtshof sieht Verstoß gegen EU-Recht und legte den Fall dem Europäischen Gerichtshof vor!

Der Bundesgerichtshof teilte zwar die Ansicht des Fliesenlieferanten, dass sich aus dem BGB unmittelbar kein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Ausbaukosten im Rahmen einer Ersatzlieferung ableiten lässt, sondern allenfalls ein entsprechender Schadensersatzanspruch bei Vorliegen eines Verschuldens von Seiten des Verkäufers. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof Bedenken, dass es gegen die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG verstoßen könnte, wenn dem Käufer bei fehlendem Verschulden von Seiten des Verkäufers die Ausbaukosten nicht erstattet werden. Deshalb legte der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14.01.2009 dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung vor (siehe Beitrag in der Ausgabe September 2009). Des weiteren vertrat der Bundesgerichtshof die Ansicht, dass sich der Baustoffhändler im vorliegenden Fall auf § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB berufen kann, wonach der Verkäufer die Nacherfüllung insgesamt verweigern darf, wenn diese für ihn unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht. Der Bundesgerichtshof sah im konkreten Fall die Unverhältnismäßigkeit gegeben, weil die Kosten der Nacherfüllung weit mehr als 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand betrugen.(Kosten für die Lieferung mangelfreier Fliesen 1.200 Euro zzgl. Ausbaukosten von 2.100 Euro, also Kosten der Nacherfüllung 3.300 Euro gegenüber Wert der Fliesen entsprechend Einkaufpreis von brutto 1.418 Euro). Da der Bundesgerichtshof jedoch Bedenken hatte, dass die Regelung des § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB ebenfalls gegen die EU-Richtlinien verstößt, legte er dem Europäischen Gerichtshof außerdem die Frage vor, ob eine nationale Vorschrift wie § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB, die es dem Verkäufer einer mangelhaften Kaufsache erlaubt, die Nacherfüllung komplett zu verweigern, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert der mangelfreien Sache und der Bedeutung des Mangels unverhältnismäßig wären, mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Einklang steht.

Der Europäische Gerichtshof entschied verbraucherfreundlich!

Einen solchen Verstoß bejahte der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 16.06.2011. Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshof ist der Verkäufer nach der europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie im Falle der Lieferung eines mangelhaften Verbrauchsgutes verpflichtet, auch den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen oder die hierfür notwendigen Kosten zu tragen. Dies ergibt sich nach Ansicht des EuGH aus Art. 3 Abs. 2, 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wonach die Ersatzlieferung unentgeltlich und “ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher” erfolgen soll. Außerdem entschied der Europäische Gerichtshof, dass eine nationale gesetzliche Regelung, die dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut zu verweigern, weil sie für ihn wegen der Verpflichtung, auch die Aus- und Wiedereinbaukosten vorzunehmen, unverhältnismäßig wären, gegen Art. 3 Abs. 3 der EU-Richtlinie verstößt. Allerdings schließe diese EU-Regelung nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Aus- und Wiedereinbau des mangelhaften Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird.

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011:

Ersatzlieferung umfasst auch den Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 (Aktenzeichen VIII ZR 70/08) entschieden, dass § 439 Absatz 1 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass die Ersatzlieferung auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst. Diese Auslegung sei auch „noch vom Wortlaut des § 439 Absatz 1 Alternative 2 BGB gedeckt“. Vor allem im Hinblick darauf, dass der Verkäufer gemäß § 439 Absatz 4 BGB in Verbindung mit § 346 Absatz 1 Alternative 1 BGB im Falle der Ersatzlieferung seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen könne, habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass „dem Begriff der „Lieferung einer mangelfreien Sache“ in § 439 Absatz 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt.“

Leistungsverweigerungsrecht des Lieferanten wegen Unverhältnismäßigkeit besteht beim Verbrauchsgüterkauf nur eingeschränkt, nämlich in der Möglichkeit, den Käufer auf die Erstattung der Ein- und Ausbaukosten in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen.

Das dem Verkäufer in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB eingeräumte Recht, die Nacherfüllung wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, sei beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend einzuschränken, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In diesen Fällen beschränke sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen. Laut BGH hat der Lieferant in diesem Fall auch die für die Ermittlung des angemessenen Betrages maßgeblichen Umstände zu benennen.

Wonach bemisst sich der dem Käufer zu erstattende „angemessene Betrag“?

Entsprechend den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entschied auch der Bundesgerichtshof, dass bei der Bemessung des „angemessenen Betrages“ der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen sei. Im konkreten Fall begrenzte der Bundesgerichtshof den Anspruch des Käufers auf Erstattung der für den Ausbau und die Entsorgung der mangelhaften Bodenfliesen entstehenden Kosten auf insgesamt 600,- Euro. Dieser Betrag sei unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträchtigung) und des Werts der mangelfreien Sache (ca. 1.200,- Euro) angemessen.

Keine generellen Richtlinien für die Bestimmung des „angemessenen Betrages“

Mit generellen Grenz- oder Richtwerten für die Bestimmung des „angemessenen Betrages“ wollte der Bundesgerichtshof allerdings ausdrücklich nicht aufwarten. Dies sei dem Gesetzgeber vorbehalten, welcher die Aufgabe hat, die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entsprechend in das BGB umzusetzen.

Beachten Sie das Recht der zweiten Andienung!

Zu beachten ist, dass Sie dem Lieferanten zunächst die Möglichkeit geben müssen, den Aus- und Wiedereinbau selbst vorzunehmen (Recht der zweiten Andienung). Erst wenn Ihr Verkäufer erklärt hat, er sei zum Ausbau und Wiedereinbau im Hinblick auf den hiermit verbundenen unangemessenen Kostenaufwand nicht bereit, und Sie insoweit auf das Recht verwiesen hat, die Erstattung eines angemessenen Kostenbetrags zu verlangen, können Sie den Ausbau und Wiedereinbau selbst durchführen oder durchführen lassen.

Sie haben einen Vorschlussanspruch

Sie können bereits vor Durchführung des Aus- und Wiedereinbaus einen Vorschuss vom Lieferanten in Höhe des angemessenen Betrages verlangen.

Sie können aber auch mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatzanspruch statt der Leistung geltend machen

Verweigert der Lieferant das Verlangen des Käufers auf den Ausbau der mangelhaften und Wiedereinbau der neuen Sache mit der Einrede, seine Nacherfüllungsverpflichtung beschränke sich hinsichtlich der Aus- und Einbaukosten wegen Unverhältnismäßigkeit auf den Ersatz eines angemessenen Betrages, so kann der Käufer statt dessen direkt (ohne Fristsetzung) vom Kaufvertrag zurücktreten, Schadensersatz statt der Leistung (nur bei Verschulden des Verkäufers!) geltend machen oder mindern.

Fazit und Praxishinweis:

Der Anspruch des Käufers auf Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache gilt auch im B2B-Bereich

Nachdem der Bundesgerichtshof bei seiner richtlinienkonformen Auslegung des § 439 BGB keine Einschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf vorgenommen hat, ist davon auszugehen, dass seine Rechtsprechung, wonach zur Ersatzlieferung auch der Ausbau und Abtransport der mangelhaften Ware gehört auch zwischen Unternehmen gelten soll.

Was gilt jetzt hinsichtlich des Einbaus der neu gelieferten mangelfreien Ware?

Nach der eindeutigen Erklärung des Europäischen Gerichtshofes, dass es auch gegen die EU-Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf verstößt, wenn der Käufer die Einbaukosten nicht ersetzt bekommt, hat der Europäischen Gerichtshof im Grunde auch dem eingangs genannten Urteil des BGH vom 15.07.2008 zu den Einbaukosten eine Absage erteilt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof in Zukunft entgegen seinem Urteil vom 15.07.2008 entsprechend seinem aktuell gefällten Urteil zu den Ausbaukosten entscheiden wird, dass auch der Wiedereinbau der mangelfreien Ware zur Ersatzlieferung gehört. Dies gilt jedenfalls für den Verbrauchsgüterkauf.

Anspruch auf Einbau der als Ersatz gelieferten Ware auch im B2B-Bereich?

Da der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Ausbaukosten keine Einschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf vorgenommen hat, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der BGH künftig auch für den B2B-Bereich entscheiden wird, dass die Ersatzlieferung auch den Wiedereinbau der Ware umfasst. Diesbezüglich besteht aber leider nach wie vor noch Rechtsunsicherheit.

Gilt die Einschränkung des Rechtes des Verkäufers zur Verweigerung der Nacherfüllung insgesamt wegen Unverhältnismäßigkeit auch im B2B-Bereich?

Nachdem der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung diesbezüglich ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hat, ist davon auszugehen, dass diese Einschränkung zwischen Unternehmen nicht gilt, d.h. im B2B-Bereich kann der Lieferant nach wie vor nach § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB die Nacherfüllung insgesamt wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern.

Das Urteil des BGH vom 21. 12.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 70/08.

In einem hoch brisanten Urteil hat der Bundesgerichtshof eine Entscheidung zu der ausgesprochen praxisrelevanten Frage getroffen, an welchem Ort der Verkäufer einer mangelhaften Sache die zur Mangelbeseitigung geschuldete Nacherfüllung vornehmen muss.

Sachverhalt:

Die in Frankreich wohnhaften Kläger erwarben bei der in Polch (Deutschland) ansässigen Beklagten einen neuen Camping-Faltanhänger. In der Auftragsbestätigung heißt es “Lieferung: ab Polch, Selbstabholer”. Dennoch lieferte die Verkäuferin den Anhänger an den Wohnort der Käufer. In der Folgezeit rügten die Käufer verschiedene Mängel und forderten die Verkäuferin unter Fristsetzung auf, den Faltanhänger abzuholen und die Mängel zu beseitigen. Nachdem dies bis Fristablauf nicht geschehen war, erklärten die Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit ihrer Klage haben die Käufer Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Faltanhängers sowie Erstattung von Rechtsanwaltskosten begehrt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht entschied weniger käuferfreundlich und wies die Klage ab.

Entscheidung des BGH:

Der BGH folgte im Ergebnis dem OLG und entschied, dass die Käufer den Camping-Faltanhänger zum Sitz des Verkäufers hätten bringen müssen und deshalb der Rücktritt vom Vertrag unwirksam war. In seiner Urteilsbegründung stellte der BGH folgende für Sie als Einkäufer wichtige Grundsätze zum Erfüllungsort der Nacherfüllung auf:

1. Für die Frage, wo sich der Erfüllungsort der Nacherfüllung befindet, sind in erster Linie die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend.
2. Fehlen vertragliche Vereinbarungen über den Erfüllungsort der Nacherfüllung, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, abzustellen.
3. Wenn sich auch aus diesen Umständen keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen lassen, ist der Erfüllungsort der Nacherfüllung letztlich der Ort, an welchem der Lieferant zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz bzw. seine gewerbliche Niederlassung hatte.

Der BGH stützt seine Entscheidung und die oben genannten Grundsätze auf § 269 Abs. 1 BGB, welcher generell den Erfüllungsort für Leistungen regelt: „(1) Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Orte zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte.“ Dies bedeutet, dass bei fehlender vertraglicher Vereinbarung am Ende der Ort der Nacherfüllung meist beim Verkäufer liegt – wenn auch nicht immer. Zu den beim Fehlen vertraglicher Vereinbarungen maßgebenden Umständen gehören nach Auffassung des BGH die Ortsgebundenheit und die Art der vorzunehmenden Leistung, die Verkehrssitte, örtliche Gepflogenheiten und eventuelle Handelsbräuche. Zu berücksichtigen sei hierbei auch das Ausmaß der Unannehmlichkeiten, welche die Nacherfüllung für den Käufer mit sich bringt. Letzteres folge aus den Vorgaben der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, nach deren Art. 3 Abs. 3 die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss. In vielen Fällen – so der BGH – sei der Erfüllungsort der Nacherfüllung nach den Umständen des Falls am Sitz des Verkäufers anzusiedeln. Bei Geschäften des täglichen Lebens, etwa beim Kauf im Ladengeschäft, entspräche es der Verkehrsauffassung, dass die Kunden ihre Reklamation regelmäßig unter Vorlage der mangelhaften Ware am Sitz des Verkäufers vorbringen. Beim Fahrzeugkauf erfordere die Nachbesserung i.d.R. technisch aufwändige Diagnose- oder Reparaturarbeiten des Verkäufers, die wegen der dort vorhandenen materiellen und personellen Möglichkeiten sinnvoll nur am Betriebsort des Händlers vorgenommen werden könnten. Anders sei dies dagegen in den Fällen zu sehen, in denen es um die Nachbesserung von Gegenständen geht, die der Käufer an ihrem Bestimmungsort auf- oder eingebaut hat, oder in denen ein Rücktransport aus anderen Gründen nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen zu bewerkstelligen wäre.

Da es in dem vom BGH entschiedenen Fall keine vertragliche Vereinbarung zum Erfüllungsort der Nacherfüllung gab, würdigte der BGH die Umstände des Falles entsprechend den dargestellten Grundsätzen und kam dabei zu folgendem Ergebnis: Die Beseitigung der von den Käufern gerügten Mängel des Camping-Faltanhängers erfordere – ähnlich wie die Vornahme von Reparaturen bei Kfz – den Einsatz von geschultem Personal und Werkstatttechnik. Dies mache grundsätzlich die Verbringung des Anhängers in eine mit geeigneten Vorrichtungen ausgestattete Werkstatt des Verkäufers notwendig. Für die Käufer stelle es auch keine erhebliche Unannehmlichkeit dar, den Anhänger an den Firmensitz der Verkäuferin zu verbringen. Der Sitz der Verkäuferin liege nicht so weit vom Wohnort der Käufer entfernt, dass ein Transport des Anhängers zwischen diesen beiden Orten der Käuferin nicht zuzumuten wäre, zumal sich die Käufer auch beim Kauf des Anhängers ursprünglich für eine Selbstabholung entschieden hatten. Nach den Umständen sei die von den Käufern verlangte Nacherfüllung daher am Sitz der Verkäuferin zu erfüllen, so dass die Käufer den Anhänger zum Zwecke der Nacherfüllung dorthin hätten verbringen müssen.

Wichtiger Hinweis: Auch wenn der Erfüllungsort beim Verkäufer liegt können Sie vom Verkäufer Ersatz der Transportkosten verlangen!

Die Entscheidung des BGH, dass im Zweifel der Erfüllungsort der Nacherfüllung beim Verkäufer liegt, wenn sich nicht aus der vertraglichen Vereinbarung oder den Umständen des Einzelfalles etwas anderes ergibt, ist nicht sehr käuferfreundlich. Aber das Urteil lässt auch den salomonischen Ausgleich nicht missen: Zwar muss der Käufer die Kaufsache in diesem Fall zum Verkäufer bringen, d.h. bei ihm fallen zunächst die erforderlichen Transport- bzw. Versandkosten an. Der Käufer kann jedoch vom Verkäufer die Erstattung dieser Kosten verlangen. Diesen Ersatzanspruch stützt der BGH auf § 439 Absatz 2 BGB, wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen hat. Und er liefert hierzu auch noch gleich einen wichtigen Tipp für den Käufer mit: „ Der Käufer kann entweder einen Vorschuss für die Transportkosten verlangen oder den Verkäufer vorab darüber informieren, welche Art des Transports er beabsichtigt und welche Kosten hierdurch voraussichtlich entstehen. Bietet der Verkäufer keine günstigere Alternative an, so kann er einem Ersatzanspruch des Käufers später nicht entgegenhalten, die von diesem aufgewendeten Kosten seien nicht erforderlich gewesen.“

Lässt sich das Urteil des BGH auf den b2b –Bereich übertragen?

In seiner Urteilsbegründung bezog sich der BGH auch mehrfach auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, welche zum Schutz des Verbrauchers vorsieht, dass die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss. Es fragt sich deshalb, ob das Urteil des BGH uneingeschränkt auch für den b2b –Bereich übertragen werden kann. Hierzu hat der BGH eine klare Aussage getroffen: „Da der deutsche Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, die Vorgaben der Richtlinie nicht isoliert für den Verbrauchsgüterkauf umzusetzen, sondern im Wesentlichen das gesamte Kaufrecht nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auszugestalten, beschränkt sich diese richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Kaufverträge mit Verbrauchern, sondern gilt für alle Käufer.“ Damit lassen sich die vom BGH zum Erfüllungsort der Nacherfüllung aufgestellten Grundsätze uneingeschränkt auch auf Einkaufsverträge zwischen Unternehmen übertragen.

Ergänzender Hinweis:

Für das Werkvertragsrecht hat der BGH mit Urteil vom 08.01.2008 (Az. X ZR 97/05) anders entschieden: Im Falle eines Werkvertrages ist bei Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet.

Praxistipp:

Da es nach dem Urteil des BGH in erster Linie auf die vertraglichen Vereinbarungen ankommt, empfiehlt es sich, den Erfüllungsort der Nacherfüllung explizit im Vertrag so genau wie möglich zu vereinbaren. Auch hier gilt im Hinblick auf unser strenges AGB-Recht die bewährte Regel: Je individueller die Vereinbarung desto besser!

Die Entscheidung des BGH vom 13.04.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 220/10.

Es ist nach wie vor eine hoch brisanten Frage, ob der Verkäufer im Falle der Lieferung mangelhafter Materialien auch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Materialien übernehmen muss bzw. die hierdurch entstandenen Kosten zu tragen hat. Mit dieser Frage hatte sich nunmehr der Europäische Gerichtshof zu befassen.

Hintergrund und Sachverhalt:

In einem sehr praxisrelevanten, wenig käuferfreundlichen, aber auch sehr umstrittenen Urteil vom 15.07.2008 (Az. VIII ZR 211/07) hatte der BGH entschieden, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung nicht verpflichtet ist, den Einbau der als Ersatz gelieferten Partkettstäbe zu übernehmen. (siehe Beitrag vom 22.08.2011). In dem vom BGH dem EuGH vorgelegten Fall ging es nun um die Kosten für den Ausbau mangelhafter Fliesen einschließlich deren Entsorgung. Ein Bauherr hatte für 1.382,27 Euro polierte Bodenfliesen bei einem Händler gekauft. Nachdem zwei Drittel der Fliesen in seinem Haus verlegt waren, wurden Mängel an den Fliesen festgestellt. Eine Mängelbeseitigung war nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich. Während das OLG dem Käufer der Fliesen die Kosten für Ausbau und Entsorgung der mangelhaften Fliesen zugesprochen hatte, war der BGH der Ansicht, dass diese Kosten nach deutschem Recht im Rahmen der Nacherfüllung nicht verlangt werden können, sondern allenfalls als Schadensersatzanspruch bei Vorliegen eines Verschuldens von Seiten des Verkäufers. Der BGH hatte allerdings Bedenken, dass es gegen die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG verstoßen könnte, wenn dem Käufer bei fehlendem Verschulden von Seiten des Verkäufers die Ausbaukosten nicht erstattet werden. Deshalb legte der BGH mit Beschluss vom 14.01.2009 dem EuGH diese Frage zur Vorabentscheidung vor (siehe Beitrag vom 21.03.2009).

Entscheidung des EuGH:

Der EuGH entschied nunmehr mit Urteil vom 16.06.2011, dass der Verkäufer im Falle der Lieferung eines mangelhaften Verbrauchsgutes, welches der Käufer vor Auftreten des Mangels bereits gutgläubig eingebaut hat, verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen oder die hierfür notwendigen Kosten zu tragen. Dies ergibt sich nach Ansicht des EuGH aus Art. 3 Abs. 2, 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wonach die Ersatzlieferung unentgeltlich und “ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher” erfolgen soll. Wenn jedoch im Falle der Ersatzlieferung der Verkäufer die Aus- und Einbaukosten nicht übernehmen müsste, würde der Verbraucher mit zusätzlichen Kosten belastet, die er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer nicht hätte tragen müssen. Nach Ansicht des EuGH führt es auch nicht zu einem ungerechten Ergebnis, dem Verkäufer die Ein- und Ausbaukosten auch dann aufzubürden, wenn ihn kein Verschulden trifft, denn schließlich habe der Verkäufer aufgrund der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts die Verpflichtung, die er im Kaufvertrag eingegangen ist, nicht ordnungsgemäß erfüllt und müsse daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen. Dagegen habe der Verbraucher seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung erfüllt. Dem Verbraucher könne jedenfalls dann, wenn er das Verbrauchsgut gutgläubig einbaut, auch kein Verschulden zur Last gelegt werden. Mit seinem Urteil hat der EuGH nicht nur die Frage des BGH zu den Ausbaukosten entschieden, sondern gleichzeitig auch dem oben bereits genannten Parkettstäbe-Urteil des BGH zu den Einbaukosten widersprochen.

Praxishinweis:

Es bleibt abzuwarten, wie der BGH den Fliesenfall nunmehr entscheidet. Vermutlich wird der BGH nun § 439 Absatz 2 BGB richtlinienkonform dahingehend auslegen, dass die Ausbaukosten jedenfalls im Verbrauchsgüterkauf doch zu den Nacherfüllungskosten gehören.

Da die EU-Richtlinie nur den Verbraucher schützt, bleibt die Frage offen, ob sich die Entscheidung des EuGH auch auf den B2B-Bereich auswirkt. Dies hängt letztlich davon ab, ob der BGH die richtlinienkonforme Auslegung ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt oder generell entscheidet, dass unter die Nacherfüllungskosten auch die Ausbaukosten fallen.

Vielleicht reagiert aber auch der Gesetzgeber auf das Urteil des EuGH mit einer Klarstellung, dass generell auch Ein- und Ausbaukosten unter die Nacherfüllungskosten des § 439 Absatz 2 BGB fallen. Dies käme dann auch der Einkaufsseite im B2B-Bereich zu Gute. Oder der Gesetzgeber schafft eine neue Sonderregelung für den Verbrauchsgüterkauf und macht damit klar, dass die Ein- und Ausbaukosten nur bei Lieferung mangelhafter Verbrauchsgüter zu ersetzen sind.

Kann sich der Verkäufer auf Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen?

Nach § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB steht dem Verkäufer das Recht zusteht, die Nacherfüllung insgesamt zu verweigern, wenn diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Hierauf berief sich auch der Verkäufer der Fliesen in dem vom BGH zu entscheidenden Fall, da die Ein- und Ausbaukosten ein Vielfaches der Kosten des gekauften Produktes ausmachten (Einkauf der Bodenfliesen zu einem Preis von 1.382,27 Euro, Austauschkosten 5.830,57 Euro). Der BGH hatte auch hinsichtlich der Regelung des § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB Bedenken und legte deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob auch in dieser Regelung möglicherweise ein Verstoß gegen die EU-Richtlinie zu sehen ist. Auch hinsichtlich dieser Frage entschied der EuGH nun verbraucherfreundlich: Der Verkäufer kann nur die Nacherfüllungsalternative, welche der Käufer wählt (Nachbesserung oder Ersatzlieferung) wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigern, aber nicht die Nacherfüllung insgesamt. Erweist sich –wie im vorliegenden Fall – nur eine der Alternativen als möglich, um den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (hier Lieferung neuer Fliesen), kann der Verkäufer diese einzige Abhilfe nicht verweigern. Allerdings ist es nach der EU-Richtlinie laut EuGH möglich, die Kostenerstattung auf einen Betrag zu beschränken, der verglichen mit dem Wert des Verbrauchsguts und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit verhältnismäßig ist. Die Möglichkeit, eine solche Herabsetzung vorzunehmen, dürfe aber nicht zur Folge haben, dass das Recht des Verbrauchers auf Erstattung dieser Kosten ausgehöhlt wird. Außerdem müsse dem Verbraucher im Falle einer Herabsetzung des Anspruchs die Möglichkeit gewährt werden, statt Ersatzlieferung eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu verlangen.

Es bleibt zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber der Aufgabe, diese Vorgaben des EuGH im BGB umzusetzen, baldmöglichst widmet!

Mit aktuellem Urteil vom 09.12.2010 hat der BGH eine in Praxis durchaus übliche Vereinbarung für unwirksam erklärt.

Sachverhalt:

In den vom Auftraggeber gestellten AGB eines Bauvertrages ist geregelt, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% der vereinbarten Auftragssumme zu übergeben hat. Nach einer anderen, ebenfalls vom Auftraggeber gestellten Klausel werden Abschlagszahlungen in Höhe von 90% der jeweils nachgewiesenen und vertragsgemäßen Leistungen geleistet. Nach Insolvenz des Auftragnehmers und Vertragskündigung durch den Auftraggeber klagt der Auftraggeber aus der Bürgschaft gegen den Bürgen. Der Bürge verweigert jedoch die Zahlung mit der Begründung, die Sicherungsabrede sei unwirksam.

Entscheidung des BGH:

Der Bürge obsiegt und der Auftraggeber geht leer aus! Der Bürge kann die Auszahlung verweigern, weil die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam ist. Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsvereinbarung – für sich alleine betrachtet – ist laut BGH nicht zu beanstanden. Zusammen mit der Vereinbarung über die Abschlagszahlungen führt sie jedoch zu einer Übersicherung des Auftraggebers, damit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers und deshalb zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung insgesamt.

Das Fatale in diesem Fall für den Auftraggeber: Beide Regelungen zur Absicherung der Vertragserfüllung sind unwirksam, denn so der BGH: Es sei nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll. Folgt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam!

Ergänzender Hinweis

Der BGH hat auch hinsichtlich der Wirksamkeit der Regelung zu den Abschlagszahlungen Bedenken geäußert. Diese Rechtsfrage hat er aber dahingestellt gelassen, weil er wegen der Gesamtunwirksamkeit der beiden Sicherungsvereinbarungen über die Wirksamkeit der einzelnen Regelungen nicht entscheiden musste.

Praxistipp:

Gerade bei vorformulierten Sicherungsvereinbarungen ist äußerste Vorsicht geboten, denn bei deren Unwirksamkeit gehen Sie im Fall der Insolvenz leer aus! Bei der Vereinbarung einer 10%- Vertragserfüllungsbürgschaft sollten Sie es deshalb bei der vollen Ausbezahlung der Abschlagsrechnungen belassen. Denn: Lieber eine Sicherheit von nur 10% als gar keine!

Die Entscheidung des BGH vom 09.12.2010 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VII ZR 7/10.

Mit aktuellem Urteil vom 29.06.2011 hat der BGH klargestellt, dass Sie als Einkäufer nicht vom Kaufvertrag zurücktreten können, wenn die Mängelbeseitigungskosten nur knapp 1 % des Kaufpreises betragen. In diesem Fall liegt ein nur unerheblicher Mangel vor, welcher nach § 323 Absatz 5 Satz 2 BGB nicht zum Rücktritt berechtigt.

Im konkreten Fall hatte der Käufer ein Wohnmobil der „Luxusklasse“ im Wert von ca. 134.000,- Euro gekauft. Nach der Übergabe musste das Wohnmobil vier Mal in der Werkstatt des Verkäufers nachgebessert werden. Nach der letzten Reparatur erklärte der Käufer den Rücktritt vom Vertrag. Der BGH entschied nunmehr, dass der Rücktritt unwirksam sei, weil bei einem Nachbesserungsaufwand von knapp 1% des Kaufpreises nur ein unwesentlicher Mangel vorliege. Dies gelte auch für ein Fahrzeug der „Luxusklasse“. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung komme es nur dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, was hier aber nicht der Fall war. Unerheblich sei ferner, dass der Wohnwagen vor der Erklärung des Rücktritts bereits mehrfach nachgebessert worden war. Die Erheblichkeit eines bestehenden Mangels habe – so der BGH – nichts damit zu tun, in welchem Umfang der Verkäufer zuvor andere Mängel beseitigt hat.

Die Entscheidung des BGH vom 29.06.2011 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 202/10.

Stellen Sie sich folgenden Fall vor: Sie haben mit einem Anlagenbauer einen Vertrag über die Lieferung und Einbau einer Anlage im Wert von mehreren Millionen Euro abgeschlossen. Zur Sicherung des Fertigstellungstermins soll ein straffer Terminplan mit verbindlichen und mit Vertragsstrafe belegten Meilenstein-Terminen sorgen. Die Anlage wurde zunächst funktional ausgeschrieben, später – nach umfangreichen Vertragsverhandlungen – wurde die Leistung dann überwiegend detailliert beschrieben.

Der Beginn der Montage hat sich bereits um 4 Wochen verzögert. Mit dem Auftragnehmer besteht noch Uneinigkeit, ob die Verzögerung darauf zurück zu führen ist, dass eine bauseits zu erbringende Leistung nicht rechtzeitig vorlag oder ob die Verzögerung auf die schlechte Koordination der Leistungen von Seiten des Auftragnehmers basiert.

Sie haben dem Auftragnehmer bereits angedroht, wegen des Verzuges mit dem Montagebeginn die diesbezüglich vereinbarte Vertragsstrafe geltend zu machen.Kurz nachdem der Auftragnehmer mit der Montage der Anlage begonnen hat, teilt er mit, dass zur Erfüllung der Funktion der Anlage noch eine weitere bisher nicht beschriebene und von ihm deshalb auch nicht einkalkulierte Leistung erforderlich ist. Der Auftragnehmer macht diesbezüglich einen Nachtrag in Höhe von 850.000 Euro geltend.

Sie sind aber der Auffassung, dass der Auftragnehmer die Funktion der Anlage schuldet und der Nachtrag deshalb unberechtigt ist. Außerdem besteht Streit über eine Ratenzahlung, die mit Beginn der Montage fällig geworden ist. Sie verweigern diesbezüglich die Auszahlung, weil Sie bezüglich der an die Baustelle gelieferten Teile bereits erhebliche Mängel festgestellt haben.

Die Situation droht zu eskalieren, zumal Ihnen nunmehr der Auftragnehmer mitgeteilt hat, dass er die Montagearbeiten einstellen wird, bis er die von Ihnen zurückgehaltene Ratenzahlung erhalten hat und der Nachtrag von Ihnen bestätigt wurde. Alle Einigungsversuche zwischen dem Auftragnehmer und Ihnen sind bisher gescheitert. Wie gehen Sie nun mit einer solchen Situation um?

Der Klageweg

Eine Möglichkeit wäre, dem Auftragnehmer unter Fristsetzung anzudrohen, den Vertrag zu kündigen und ihm die gesamten Mehrkosten der Drittausführung zu berechnen. Nimmt der Auftragnehmer dann seine Montagearbeiten trotzdem nicht wieder auf, müssten Sie entscheiden, ob Sie den Vertrag dann tatsächlich kündigen.

Die Mehrkosten der Drittausführung sowie der damit verbundene Aufwand und Zeitverlust wären erheblich und angesichts der zerstrittenen Situation wäre nicht damit zu rechnen, dass der Auftragnehmer diese Mehrkosten freiwillig bezahlt. Im Gegenteil müssten Sie damit rechnen, dass er von Ihnen die vereinbarte Auftragssumme unter Abzug der ersparten Aufwendungen verlangt. Sicherlich könnten Sie dann versuchen, Ihren Anspruch in einem Gerichtsprozess durchzusetzen. Doch zu welchem Preis?

Immense Kosten

Gerichtliche Auseinandersetzungen verursachen bei Auftragnehmer und Auftraggeber erhebliche Kosten. Die interne Anspruchsdokumentation und Kommunikation zwischen Geschäftsführung und Projektleiter verschlingen Unmengen von Zeit und damit auch Unmengen Geld.

Nach eine Studie von Jung/Stedig (BB-Beil.2001,2,9 (13) entstehen auf beiden Seiten allein durch die Vorbereitung bis zur erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung interne Kosten in Höhe von 20% des Streitwertes. Hinzu kommen noch die Kosten für Anwälte, Gericht und Sachverständige. Bei einem Streitwert von 100.000 € betragen die Anwalts- u. Gerichtsgebühren für zwei Instanzen ca. 23.000 €, bei einem Streitwert von 1 Mio. ca. 90.000 Euro (ohne Gutachterkosten!). Beachten Sie: Auf den firmeninternen Verwaltungskosten bleiben Sie immer sitzen, selbst wenn Sie im Gerichtsprozess voll obsiegen würden.

Jahrelange, zermürbende Auseinandersetzung

Hinzu kommt, dass gerade im Bau und Anlagenbau Gerichtsprozesse erfahrungsgemäß sehr lange dauern, da in den meisten Fällen die Instanzen vollständig durchlaufen werden. Auch Sachverständigengutachten führen zum Teil zu erheblichen Prozessverzögerungen. Durch die lange Verfahrensdauer steigt auch das Beweisrisiko für berechtigte Forderungen, da die entsprechenden Wissensträger nach 2 bis 3 Jahren oft schon gar nicht mehr im Unternehmen sind.

Angesichts der dargelegten Dauer und Kosten von Gerichtsprozessen überrascht es nicht, dass nach einer Umfrage des Deutschen Baugerichtstages e.V. gerade bei Bauprozessen eine sehr große Unzufriedenheit der Prozessparteien mit der Bewältigung der Prozesse durch die staatlichen Gerichte besteht.

Fast 70% der Auftragnehmer und 63 % der Auftraggeber verbinden insgesamt negative Erfahrungen mit der Entscheidung ihrer Baustreitigkeit vor Gericht. Hauptfaktoren der Unzufriedenheit waren nach Aussage der Beteiligten neben der Dauer vor allem auch die Kosten des Rechtsstreits, insbesondere der interne Aufwand der Prozessvorbereitung und die damit verbundene lang andauernde wirtschaftliche Belastung der Konfliktparteien. (Gralla/Sundermeier BauR 2007,1961,1964).

Unbefriedigende Ergebnisse

Auch die Ergebnisse von Gerichtsprozessen können nicht wirklich überzeugen. Es geht ausschließlich um Sachverhalte aus der Vergangenheit. Interessen der Gegenwart oder Zukunft spielen keine Rolle. Es werden Sachverhalte vor den Richter gezerrt, über welche man sich ohne diesen Gerichtsprozess niemals gestritten hätte, die nun aber für die Entscheidung des Richters vielleicht ja doch von Bedeutung sein könnten. Die Gerichtsakten wachsen zu Gerichts-„Ordnern“ heran. Und am Ende eines langen und zermürbenden Verfahrens kommt nicht selten doch nur ein 50/50-Kompromiss heraus, der keine der Parteien wirklich überzeugt.

Gerichtliche Auseinandersetzungen sind also genauer betrachtet keine wirtschaftlich sinnvolle Lösung. Doch was gibt es für eine Alternative?

Alternative Mediation

In Konflikten wie den oben beschriebenen ist eine Mediation ausgesprochen hilfreich. Mediation ist ein strukturiertes Verfahren, in dem ein neutraler Dritter (Mediator) bei Konflikten und schwierigen Verhandlungen zwischen den Beteiligten vermittelt. Mit Hilfe des Mediators werden Konflikte transparent gemacht und entwirrt.

Im Dialog werden gemeinsam Möglichkeiten gesucht, um die Interessen der am Konflikt Beteiligten optimal zufrieden zu stellen. Am Ende steht eine Vereinbarung, an die sich erfahrungsgemäß alle Parteien halten werden, da sie von ihnen selbst erarbeitet wurden. Untersuchungen in Europa und USA haben ergeben, dass es bei einem Mediationsverfahren in ca. 80 % der Fälle zu einer Einigung kommt.

Kosten und Dauer

Die Kosten eines Mediationsverfahrens betragen in der Regel lediglich einen Bruchteil der Kosten eines Gerichtsverfahrens. Der durchschnittliche Stundensatz eines Mediators liegt bei 250 bis 300 €. In der Regel wird in 2 bis 3 Sitzungen eine Lösung gefunden. Während bei einem Gerichtsverfahren (zumindest bei eingelegter Berufung) mit einer Verfahrensdauer von 1,5 bis 3 Jahren (!) zu rechnen ist, kann eine Mediation sehr kurzfristig zu einer Lösung führen.

Die Orangen-Geschichte

Das wichtigste Element der Mediation liegt im Gegensatz zu Gerichtsprozessen nicht im Geschehen der Vergangenheit sondern in der Suche, welche wirklichen Interessen hinter den festgefahrenen Positionen der Parteien stehen. Angestrebt wird eine Win-Win-Lösung. Dass die eigentlichen Interessen oftmals durch die im Streit vertretenen Positionen verdeckt werden, zeigt folgende in diesem Zusammenhang gern zitierte Geschichte:

“Bruder und Schwester gerieten miteinander in Streit, weil jede von den beiden die letzte vorhandene Orange haben wollte. Als die Mutter dazukam, beendete sie den Streit indem sie die Orange ganz einfach in zwei Hälften schnitt und jedem ihrer Kinder eine Hälfte gab. Die Geschwister zogen lange Gesichter und waren über die Lösung gar nicht erfreut. Hätte die Mutter die Kinder zuvor nach ihren Interessen gefragt (“was willst du mit der Orange”), statt nach ihren Positionen (…”ich will die Orange aber haben”) hätte der Streit sich rasch erledigt. Bei näherem Nachfragen kam nämlich heraus, dass das Mädchen nur die Orangenschale zum Backen eines Kuchens brauchte, während der Junge sich lediglich den Saft auspressen wollte. Es hätten also beide Bedürfnisse voll befriedigt – sozusagen eine Win-Win-Lösung gefunden werden können.“

Vergleichbar ist ein Fall aus einem Bauprozess, in welchem sich erst nach monatelangem Streit vor Gericht im Rahmen einer Ortsbesichtigung herausstellte, dass es der Beklagten, welche sich weigerte, ihr Grundstück zur Bebauung frei zu geben, vor allem um den Erhalt eines bestimmten Baumes ging. Danach war eine Lösung schnell gefunden und die Parteien hätten sich viel Zeit, Geld und Nerven, die sie in der gerichtlichen Auseinandersetzung gelassen hatten, sparen können.

Auch bei Nachtragsstreitigkeiten und Mängelansprüchen sind die Interessen der verschiedenen beteiligten Personen mannigfaltig. So geht es dem Auftraggeber möglicherweise vor allem um Verlässlichkeit und Verbindlichkeit des Auftragnehmers, der Auftragnehmer ist möglicherweise an weiteren Aufträgen interessiert und es geht ihm um Anerkennung seiner Leistung, möglicherweise aber auch nur um schnelle Zahlung wegen eines Liquiditätsengpasses. Diese verschiedenen Interessen gilt es herauszuarbeiten, um eine nachhaltige und für alle Beteiligten tragbare Lösung zu finden. Dann kommt auch nicht eine Kompromisslösung irgendwo in der Mitte zwischen den Positionen (klassische Basarverteilung) heraus, sondern die Parteien erweitern das gesamte Spektrum und kommen plötzlich zu win-win-Lösungen, die mit einem Kompromiss gar nichts mehr zu tun haben.

Regelung der Mediation in den Projektverträgen?

Im Rahmen der bereits genannten Umfrage des Deutschen Baugerichtstages e.V. wurde den Beteiligten auch die Frage gestellt, ob sie eine Regelung befürworten würden, wonach zwingend (d.h. wenn von einer Partei gefordert) vor Einleitung eines Bauprozesses ein außergerichtliches Verfahren (z.B. Mediation, Schlichtung, Adjudication) durchgeführt wird. Das Ergebnis war eindeutig: Nahezu 70 % aller Befragten sprachen sich für ein zwingendes außergerichtliches Streitlösungsverfahren aus. Hintergrund hierfür ist zum einen die große Unzufriedenheit der Beteiligten mit Verfahren vor staatlichen Gerichten. Zum anderen wurde aber auch ein generelles Interesse an einer nachhaltig verbesserten Streitlösung am Bau bekundet. (Gralla/Sundermeier BauR 2007,1961,1967).

Bisher gibt es ein solches zwingendes außergerichtliches Streitverfahren noch nicht gibt. Eine entsprechende Situation kann jedoch durch eine vertragliche Regelung geschaffen werden, welche vorsieht, dass im Streitfall zunächst ein Mediationsverfahren einzuleiten ist, bevor der Weg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen stößt ein solcher Vorschlag meist auf positive Resonanz, weil zu diesem Zeitpunkt das Interesse an einer außergerichtlichen Lösung im Streitfall auf beiden Seiten hoch ist. Sind die Positionen im Streitfall jedoch erst einmal so richtig festgefahren und die Emotionen entsprechend aufgeladen, sinkt die Bereitschaft zur Durchführung eines Mediationsverfahrens oft deutlich. In diesem Fall ist eine entsprechende vertragliche Regelung ausgesprochen hilfreich, um im Wege des vertraglich vereinbarten Mediationsverfahrens die Hürde der festgefahrenen Positionen zu überwinden.

Bei der Formulierung einer entsprechenden Regelung ist auch darauf zu achten, dass durch das Mediationsverfahren die Verjährungsfrist gehemmt wird. Hier ein Formulierungsvorschlag:

Formulierungsvorschlag für eine vertragliche Regelung zur Mediation in Ihrem Projektvertrag:

㤠xx Mediation, Gerichtsverfahren

1. Die Parteien werden sich nach Treu und Glauben darum bemühen, jede Streitigkeit, die sich aus diesem Vertrag ergibt oder im Zusammenhang mit seiner Durchführung entsteht, in direkten Verhandlungen beizulegen.

2. Wenn die Parteien sich nicht innerhalb von 30 Tagen nach Aufnahme von Verhandlungen oder nach Zugang der Aufforderung einer Partei zur Aufnahme von Verhandlungen nach § xx Absatz 1 geeinigt haben, werden sie zunächst versuchen, die Streitigkeit einvernehmlich durch ein Mediationsverfahren beizulegen. Das Mediationsverfahren beginnt mit Zugang des schriftlich an die Gegenseite zu stellenden Mediationsantrags. Können sich die Parteien nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Mediationsantrags auf die Person des Mediators einigen, wird dieser vom Präsidenten der IHK Frankfurt am Main nach Aufforderung durch eine Partei bestimmt. Die Kosten der Mediation tragen die Parteien je zur Hälfte. Das Mediationsverfahren ist vertraulich.

3. Für den Fall, dass die Streitigkeiten, die Gegenstand des Mediationsverfahrens sind, nicht innerhalb einer Frist von 60 Tagen ab dem Eingang des Antrags auf Durchführung des Mediationsverfahrens oder einer von den Parteien einvernehmlich und schriftlich abgeänderten Frist beigelegt sind, gilt die Mediation als beendet. Dem Fristablauf steht es gleich, wenn eine Partei trotz Einladung durch den Mediator zu einer ersten gemeinsamen Verhandlung unentschuldigt nicht erscheint oder wenn eine Partei oder der Mediator nach einer ersten gemeinsamen Verhandlung schriftlich das Scheitern des Mediationsverfahrens erklären. 
   

4. Eine Beschreitung des Rechtsweges ist erst zulässig, wenn die Mediation als beendet gilt (§ xx Absatz 3). Ein gerichtliches Eilverfahren bleibt jederzeit zulässig.

5. Unbeschadet sonstiger gesetzlicher Hemmungstatbestände werden Verjährungs- und vertragliche Ausschlussfristen mit Zugang des Mediationsantrags bis zur Beendigung der Mediation gehemmt. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende dieser Hemmung ein.

6. Für den Fall, dass von einer der Parteien der Rechtsweg beschritten wird (§ xx Absatz 4) ist Gerichtsstand der Sitz des AG. Der AN kann jedoch auch an seinem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden.“

Auftragsbegleitende Mediation

In unserem Einstiegsfall wäre es mit großer Wahrscheinlichkeit erst gar nicht zu einer solchen Eskalation gekommen, wenn ein Mediator/Mediatorin den Auftrag von Anfang an begleitet hätte. Bei einer auftragsbegleitenden Mediation werden alle Phasen der Auftragsabwicklung von der Auftragsverhandlung über die Ausführung bis zum Auftragsabschluss durch einen Mediator / Mediatorin begleitet. Insbesondere hinsichtlich der traditionell ausgesprochen konfliktträchtigen Aspekte wie Terminverschiebungen, Nachtragsansprüche und Mängel kann eine solche Unterstützung sehr hilfreich sein. Auftragsbegleitende Mediation führt zu einer reibungsarmen Projektdurchführung und letztlich zu einem erfolgreichen und zukunftsweisenden Abschluss der Maßnahme. Das durch die auftragsbegleitende Mediation erzeugte Gemeinsamkeits-Gefühl ist darüber hinaus eine gute Basis für die Zusammenarbeit.

Streitlösungsordnung Bau

Insbesondere in der Bauwirtschaft setzt sich immer mehr die Erkenntnis durch, dass ein professionelles Konfliktmanagement unerlässlich ist, um die ständig steigenden Konfliktkosten zu vermeiden oder zumindest zu minimieren. Dies ist auch das Ziel der von der Deutschen Gesellschaft für Baurecht e.V. aufgestellten Streitlösungsordnung für das Bauwesen (SL Bau, Fassung 2010, abzurufen unter www.baurecht-ges.de). Die SL Bau umfasst Regelungen zur Mediation, Schlichtung, Adjudikation und zum Schiedsgericht. Alle Streitlösungsverfahren können einzeln oder kombiniert zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden. Die SL Bau enthält außerdem Mustervereinbarungen sowie eine Liste von Schiedsrichtern, Mediatoren, Schlichtern und Adjudikatoren.

Mediationsgesetz

Auch der Gesetzgeber hat inzwischen das große Potential von Mediation erkannt. Vom Kabinett wurde im Januar 2011 ein Mediationsgesetz verabschiedet mit dem Ziel, die Streitkultur in Deutschland nachhaltig zu verbessern, die Konfliktlösung zu beschleunigen, den Rechtsfrieden zu fördern und die staatlichen Gerichte zu entlasten. Das Gesetz regelt unter anderem die Vertraulichkeit des Verfahrens (was in einem öffentlichen Prozess nicht gewahrt ist), die Verschwiegenheitspflicht aller Beteiligten und die Möglichkeit, die Vollstreckbarkeit der Verhandlungsergebnisse zu beschließen, um die Umsetzung der geschlossenen Vereinbarungen zu erleichtern. Außerdem wird die Möglichkeit einer Verweisung aus dem gerichtlichen Verfahren in die Mediation erweitert.

Fazit:

Auftragsbegleitende Mediation kann Konfliktpotentiale von Anfang an vermeiden und auftretende Konflikte auflösen.

Bevor der steinige Weg zum Gericht eingeschlagen wird, empfiehlt es sich, ein Mediationsverfahren durchzuführen. Der Vorteil: Es wird kein Recht gesprochen in einer langwierigen, nervenzermürbenden und teuren Entscheidungsbürokratie, sondern Sie schaffen sich mit dem Konfliktpartner gemeinsam Ihre eigene Lösung.

Da Sie Herr des Mediationsverfahrens sind, entscheiden Sie auch selbst, ob und welche Vereinbarung am Ende geschlossen wird. Immerhin führen 80% der Mediationsfälle zu einer von beiden Parteien gemeinsam entwickelten und damit auch tragfähigen Lösung.

Sie haben außerdem jederzeit die Möglichkeit, das Mediationsverfahren abzubrechen und den Gerichtsweg doch noch einzuschlagen.

Auch Gerichtsprozesse enden überwiegend mit einem Vergleich, allerdings meist mit einem „Basarvergleich“ und wirtschaftlich gesehen oft mit einer katastrophalen Bilanz, wie von Jörg Zerhusen (Außergerichtliche Streitbeilegung im Bauwesen Rz.13) zutreffend formuliert:

„Würde der Rechtsanwalt nach Abschluss eines Bauprozesses eine Nachkalkulation durchführen, wäre häufig festzustellen, dass er bei der Beratung seines Mandanten gegen jegliche wirtschaftliche Vernunft gehandelt hat.“

Der BGH hat mit Urteil vom 14.04.2010 entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines KFZ-Händlers, die den Gebrauchtwagenkäufer für den Fall der Nichtabnahme zu einem pauschalen Schadensersatz von 10% des Kaufpreises verpflichtet, wenn nicht der Verkäufer einen höheren Schaden nachweist, wirksam ist. Voraussetzung ist allerdings, dass die Klausel auch dem Verbraucher den Nachweis eines geringeren Schadens gestattet.

Die Entscheidung des BGH können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 123/09.

…wenn auch selten! Das Urteil des OLG Hamburg vom 12.12.2008 (Aktenzeichen 1 U 143/07, veröffentlicht in der IBR 2010, S. 254 f.) gehört zu den wenigen Entscheidungen, in denen ein Gericht das Vorliegen einer Individualvereinbarung bejaht hat. Mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof vom 04.03.2010 ist die Entscheidung des OLG Hamburg auch rechtskräftig geworden.

Hier die Leitsätze des OLG Hamburg, welche gleichzeitig wertvolle Hinweise für die Vertragsgestaltung geben:

1. Der Anschein der Mehrfachverwendungsabsicht (und damit der Anschein für das Vorliegen von AGB) kann widerlegt sein, wenn a) in dem genannten Vertrag stets die Parteibezeichnung genannt ist und nicht vom Auftraggeber die Rede ist, b) die vertraglichen Regelungen über die Organisation der Projektdurchführung auf die konkrete Situation abgestimmt sind, c) das Gesamtklauselwerk nicht einseitig den Vertragspartner belastet, d) den vertraglichen Regelungen anzumerken ist, dass sich in weiten Bereichen teilweise die eine Partei durchsetzen konnte, in anderen Bereichen die andere.

2. Die Tatsache, dass im Rahmen eines Projekts Klauseln in drei getrennten Verträgen verwendet werden, begründet keine Mehrfachverwendungsabsicht.

3. Ursprünglich individuell ausgehandelte Klauseln reichen bei einem erneuten Vertragsschluss dann nicht für die Bejahung einer Individualabrede aus, wenn sie inhaltlich unverändert ohne Weiteres übernommen werden.

Sachverhalt:

Die Betreiberin einer Erdölraffinerie hatte eine Anlagenbauerin damit beauftragt, eine Isomerationsanlage zu errichten. Im Vertrag war die Haftung der Anlagenbauerin für entgangenen Gewinn ausgeschlossen. Später beauftragte die Betreiberin der Erdölraffinerie die Anlagenbauerin mit der Errichtung einer Entschwefelungs-, einer Entaromatisierungsanlage sowie eines sog. Steam-Reformers. Diese neuen Verträge wurden auf der Basis des ersten Vertrages (Isomerationsanlage) verhandelt und enthielten einen mit der Formulierung im ersten Vertrag wortgleichen Haftungsausschluss. Die Anlagenbauerin geriet mit der Erstellung der neuen Anlagenbauteile in Verzug und die Betreiberin machte Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns infolge verspätet gestarteter Produktion in Höhe von 20 Mio. Euro geltend.

Entscheidung des OLG Hamburg:

Das OLG Hamburg wies die Klage mit der Begründung ab, die Haftung der Anlagenbauerin sei wirksam ausgeschlossen worden. Bei dem Haftungsausschluss handele es sich nicht um eine AGB. Eine Mehrverwendungsabsicht ergebe sich weder aus dem äußeren Anschein der Regelung noch habe die Betreiberin eine mindestens dreimalige Verwendung der Regelung nachweisen können. Der erste Anschein spreche hier vor allem deshalb nicht für eine AGB, weil der Vertrag auf das konkrete Projekt abgestimmt gewesen sei. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Vertragsparteien jeweils namentlich genannt worden waren und zwar auch in der Regelung über den Haftungsausschluss. Zum anderen seien die organisatorischen Regelungen auf die konkreten Projekte abgestimmt worden und außerdem enthalte der Vertrag auch Regelungen, welche die Anlagenbetreiberin belasteten. Außerdem konnte die Anlagenbetreiberin anhand einer Verhandlungsnotiz nachweisen, dass sich die Vertragsparteien im Wege der Individualvereinbarung auf die Übernahme der Formulierung zum Haftungsausschluss aus dem vergangenen Vertrag geeinigt hatten. Dabei berücksichtigte das OLG auch, dass zwischen den Parteien kein Machtgefälle bestand, infolgedessen die Anlagenbauerin die Betreiberin hätte dazu zwingen können, den Haftungsausschluss zu akzeptieren.

Praxishinweis:

Zu Recht wird in der Praxis immer wieder gerügt, die Rechtsprechung stelle zu hohe Anforderungen an das Vorliegen einer Individualvereinbarung und schränke dadurch die Vertragsfreiheit zu sehr ein. Insofern ist die Entscheidung des OLG Hamburg zu begrüßen. Der Nachweis der Individualvereinbarung ist der Anlagenbetreiberin allerdings nur dadurch gelungen, dass sie die Vertragsverhandlungen genau dokumentiert hatte und deshalb auch das Aushandeln der streitgegenständlichen Haftungsausschlussklausel nachweisen konnte. Es empfiehlt sich deshalb dringend, nicht nur das „Endprodukt“ des Vertrages aufzubewahren, sondern auch die Verhandlung im Vorfeld zu dokumentieren!

Zwar haben Sie als Käufer das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung. Sie müssen jedoch dem Verkäufer die Untersuchung der Kaufsache ermöglichen. Dies entschied der BGH mit Urteil vom 10.03.2010.

Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich der Käufer eines Renault-Neuwagens nach der Rüge von Mängeln an der Elektronik geweigert, der Bitte der Verkäuferin nachzukommen, ihr das Fahrzeug zur Prüfung zu überlassen. Es sei für ihn unzumutbar, sich auf Nachbesserung einzulassen, weil zu befürchten sei, dass Defekte der Elektronik trotz Nachbesserungen immer wieder auftreten würden. Er verlangte deshalb von der Verkäuferin unter Fristsetzung Ersatzlieferung und erklärte nach Fristablauf den Rücktritt vom Vertrag.

Entscheidung:

Der BGH entschied, dass der Rücktritt vom Vertrag nicht wirksam sei, weil es der Käufer versäumt hatte, der Verkäuferin Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Die Obliegenheit des Käufers, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, beschränke sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sonder umfasse auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen. Denn der Verkäufer müsse erst einmal die Gelegenheit bekommen, die verkaufte Sache daraufhin zu untersuchen, ob der behauptete Mangel besteht, auf welcher Ursache er beruht und ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann.

Die Entscheidung des BGH vom 10.03.2010 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VIII ZR 310/08.

Hintergrund:

Nach § 377 Absatz 1 Handelsgesetzbuch (HGB) hat der Käufer die Ware unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) nach Ablieferung zu untersuchen und sofern er Mängel oder Fehlmengen feststellt, diese unverzüglich dem Verkäufer anzuzeigen. Unterbleibt eine sol-che unverzügliche Untersuchung und Rüge gilt die Ware als genehmigt und der Käufer verliert sämtliche Mängelansprüche!!

Zu dieser nicht gerade praxisnahen, aber im Hinblick auf die gravierenden Rechtsfolgen ausgesprochen praxisrelevanten Regelung fällte das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 25.06.2010 (IBR 2010, 568) eine interessante, wenn auch nicht käuferfreundliche Entscheidung:

Sachverhalt:

Im Rahmen eines Kaufvertrages über die Lieferung von Stahl wurde vereinbart, dass der Kohlenstoffgehalt des Stahls allenfalls 0,05% beträgt. Außerdem vereinbarten die Parteien, dass der Verkäufer bei Lieferung des Stahls ein Werkszeugnis über die chemische Stahlgüte vorzulegen habe. Bei Lieferung des Stahls legte der Lieferant dem Käufer das geschuldete Werkszeugnis auch vor. In diesem hieß es wörtlich: „Es wird bestätigt, dass die Lieferung den Anforderungen der Lieferbedingung entspricht.“ Darauf verließ sich der Käufer zunächst. Erst 6 Monate später nahm der Käufer selbst eine chemische Prüfung des Stahls vor. Dabei stellte sich heraus, dass der Kohlenstoffgehalt des gelieferten Stahls über den vereinbarten 0,05% lag. Nachdem der Käufer diesen Mangel gerügt und erfolglos Nacherfüllung verlangt hatte, machte er Schadensersatz geltend.

Entscheidung des OLG Hamm:

Der Käufer hatte mit seiner Schadensersatzklage weder vor dem Landgericht noch vor dem OLG Hamm Erfolg. Nach Auffassung des OLG galt wegen der verspäteten Mängelrüge die Ware nach § 377 HGB als genehmigt. Bei dem Kohlenstoffgehalt im Stahl handele es sich um einen offenen Mangel, der unverzüglich nach Wareneingang hätte gerügt werden müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH liege ein offener Mangel im Sinne des § 377 HGB vor, wenn er entweder bei der Ablieferung offen zutage tritt – was hinsichtlich der chemischen Zusammensetzung nicht der Fall sei – oder bei einer sachgemäß durchgeführten Untersuchung alsbald nach Ablieferung hätte festgestellt werden können. Letzteres bejahte das OLG Hamm.

Untersuchung auch nötig hinsichtlich der Eigenschaften, die durch ein Werkszeugnis des Lieferanten bestätigt wurden!

Nach Ansicht des OLG Hamm kann In der Vereinbarung des mitzuliefernden Werkszeugnisses kein Verzicht auf die Wareneingangsuntersuchung hinsichtlich der Stahlgüte gesehen werden. Der Käufer dürfe sich nicht unbesehen auf Verkäuferangaben zum chemischen Anteil eines bestimmten Elements verlassen, wenn gerade dieser -wie auch hier- zentrale Bedeutung und negative Auswirkung für die vorgesehene Verarbeitbarkeit habe.

Generelle Anforderungen an die Wareneingangsprüfung:

Welche Anforderungen an den Umfang der Untersuchung zu stellen sind, insbesondere ob und unter welchen Voraussetzungen von einem Käufer die Durchführung einer chemischen Analyse verlangt werden kann, lässt sich nach Auffassung des OLG Hamm nicht allgemein gültig festlegen. Bei der Beurteilung seien nicht die persönlichen Verhältnisse des Käufers und seine Anschauungen maßgebend. Vielmehr komme es auf die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich in der Branche in Betrieben vergleichbarer Art gebildet hat. Das durch § 377 HGB geschützte Interesse des Verkäufers an einer alsbaldigen sorgfältigen Untersuchung durch den Käufer sei dann besonders groß, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache mit hohen Schäden rechnen müsse, was hier der Fall sei. Auf Seiten des Käufers seien die Kosten und Zeitaufwand für die Untersuchung, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für ihre Durchführung und die Notwendigkeit, besondere technische Vorkehrungen für sie zu treffen oder die Untersuchung durch Dritte vornehmen zu lassen, zu berücksichtigen. Im konkreten Fall sei die Durchführung einer gemäß Sachverständigengutachten jeweils nur Kosten von 50 € verursachenden und binnen 24 Stunden bei einem Fremdlabor zu beschaffenden Analyse für den Käufer eher zumutbar als die Hinnahme der drohenden Folgeschäden für den Verkäufer.

Welche Untersuchungen sind in der jeweiligen Branche üblich?

Letztendlich stellte das OLG Hamm entscheidend darauf ab, welche Untersuchungen in der Branche in Betrieben vergleichbarer Art üblicherweise vorgenommen werden. Zu dieser Frage vernahm das OLG Hamm einen Sachverständigen, der erklärte, dass eine eigene Untersuchung durch den Käufer in der Stahlbranche auch dann üblich sei, wenn er über das Werkstoffprüfzeugnis des Verkäufers verfüge. Dem folgte das OLG Hamm und wies den Anspruch des Käufers zurück.

Fazit:

Die Entscheidung des OLG Hamm zeigt zum einen mal wieder, wie gravierend die Folgen unterlassener Wareneingangskontrollen sein können. Zum anderen macht sie aber auch deutlich, dass die Anforderungen an den Umfang der Wareneingangsuntersuchung nicht zu unterschätzen sind. Sichtkontrollen oder nur oberflächliche Untersuchung reichen nicht. Vielmehr hat der Käufer die Ware auch durch technische oder chemische Überprüfungen auf ihre vertragsgemäße Beschaffenheit zu untersuchen, selbst wenn solche Untersuchungen für den Käufer aufwendig sind. Ausschlaggebend ist dabei die Branchenüblichkeit und über die entscheidet in der Regel – wie auch in diesem Fall – letztendlich ein Gutachter.

Praxistipp:

Um die für Sie unerfreuliche Rechtsfolge des §377 HGB zu vermeiden, empfiehlt es sich, bereits bei Vertragsabschluss die Weichen richtig zu stellen und die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB auszuschließen oder auf eine reine Sichtkontrolle zu beschränken. Dies ist jedoch als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam und kann wirksam deshalb nur im Wege einer Individualvereinbarung geschehen. Eine Individualvereinbarung liegt allerdings nur dann vor, wenn Sie den Ausschluss der Wareneingangskontrolle wirklich individuell formulieren und diese Formulierung auch nicht mehrfach wieder verwenden oder Sie die Regelung mit dem Lieferanten ausgehandelt haben (was Sie beweisen müssen). Eine andere Möglichkeit besteht darin, den Lieferanten den Ausschluss der Wareneingangskontrolle selbst in sein Angebot formulieren zu lassen. Alle drei Möglichkeiten sind sicherlich nicht einfach zu bewerkstelligen und alles andere als praxisnah. Andererseits kann der vollständige Verlust sämtlicher Mängelansprüche erhebliche Kostenfolgen nach sich ziehen, wie das Urteil des OLG Hamm zeigt.

In der Praxis berufen sich Lieferanten relativ selten auf § 377 HGB, zumindest wenn es „lediglich“ um Nachbesserung oder Ersatzlieferung geht. Werden allerdings von Seiten des Einkäufers hohe Folgeschäden geltend gemacht wird die „Jokerkarte“ des § 377 HGB erfahrungsgemäß dann doch aus dem juristischen Ärmel geschüttelt, insbesondere wenn der Lieferant seine Versicherung einschaltet und deren Juristen den Fall in die Hände bekommen.

Im konkreten Fall hätte es dem Käufer auch geholfen, wenn er vom Lieferanten des Stahls nicht nur ein Werkzeugnis über die chemische Stahlgüte gefordert hätte, sondern sich die chemische Zusammensetzung ausdrücklich schriftlich in Form eines selbstständigen Garantieversprechens hätte garantieren lassen, denn für selbständige Garantieverträge gilt § 377 HGB nicht.