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Individuelle Vereinbarung eines Werkvertrages als Individualvertrag: AGB-Kontrolle greift trotzdem! – Zur Wirksamkeit von Regelungen zur Vertragserfüllungssicherheit

14. März 2015

Es fehlt nicht an Kreativität im Rahmen der Versuche der Praxis, der strengen AGB-Kontrolle zu entkommen. Doch Kreativität wird in diesem Bereich nicht wirklich belohnt. Dies zeigt mal wieder folgendes aktuelle Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014.

Sachverhalt

Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer Vertragsregelung in einem Generalunternehmervertrag zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% des Auftragswertes, welche unter anderem auch Mängelansprüche des Auftraggebers über die Abnahme hinaus absicherte. Als der Auftraggeber die Bank als Bürgin für die Vertragserfüllung des mittlerweile insolventen Generalunternehmers in Anspruch nahm, verweigerte die Bank jegliche Zahlung mit der Begründung, sie könne der Inanspruchnahme durch den Auftraggeber die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten, weil die zwischen Auftraggeber und Generalunternehmer getroffene Sicherungsvereinbarung über die Vertragserfüllungsbürgschaft wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers nach § 307 BGB unwirksam sei.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof gab der Bank Recht.

Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme grundsätzlich zulässig

Zwar sei die Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Abnahme des Werkes in Höhe von 10 % der Auftragssumme grundsätzlich nicht als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers anzusehen. Denn die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10 % der Auftragssumme entspreche der bauvertraglichen Praxis und benachteilige den Auftragnehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirkliche sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen müsse. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand werde vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten.

Aber: AGB-Verstoß bei Absicherung von Mängelansprüchen für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus!

Im vorliegenden Fall benachteilige die Regelung zur Vertragserfüllungsbürgschaft den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil diese Sicherheit in Höhe von 10% der Auftragssumme auch Mängelansprüche für einen erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus absichert. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteige unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen jedoch das angemessene Maß. Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspräche es, eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinbaren. Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer sei als in der Vertragserfüllungsphase.

Individualrechtliche Einigung, dass Individualvertrag vorliegt, ist bedeutungslos!

Der Fall hatte allerdings noch eine andere für die Rechtspraxis interessante Besonderheit: Die Parteien waren sich bei Vertragsabschluss darüber einig, dass das AGB-Recht nicht greifen sollte und hatten sich in § 10 des Verhandlungsprotokolls individualrechtlich darauf geeinigt, „dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt“. Dieser Erklärung ließ der Bundessgerichtshof aber keine rechtserhebliche Bedeutung zukommen. Das AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) unterliege selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien, sondern sei zwingendes Recht. Der Zweck der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen bestehe darin, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten. Auf diese Inhaltskontrolle vertraglicher Vereinbarungen könne nur dann verzichtet werden, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden seien, denn in diesem Fall befinden sich die Vertragsparteien in einer gleichberechtigten Verhandlungsposition, die es ihnen gestattet, eigene Interessen einzubringen und frei zu verhandeln. Mit diesem Schutzzweck sei es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des „Aushandelns“ die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen. Dadurch werde die Prüfung verhindert, ob eine gleichberechtigte Verhandlungsposition bestanden hat. Diese könne nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass individualrechtlich die AGB-Kontrolle ausgeschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung könne vielmehr auf der wirtschaftlichen Überlegenheit einer Vertragspartei beruhen, die unter Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ihre Gestaltungsmacht einseitig verwirklicht.
Zwar sei die Vertragsfreiheit über Artikel 2 Abs. 1 Grundgesetz geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken seien unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruht, also voraussetzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben seien. Habe aber einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirke dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehle, sei mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten. Deshalb habe der Gesetzgeber sichergestellt, dass nur durch ein Aushandeln im Sinne des § 305Abs. 1 Satz 3 BGB die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann.

Allgemeiner Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, reicht für ein Aushandeln nicht aus!

So leicht gab sich der Auftraggeber allerdings noch nicht geschlagen und berief sich auf folgende Regelung aus dem Verhandlungsprotokoll zum GU-Vertrag: „Der AN bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt.“ Dass auch dieser Versuch, dem AGB-Recht auszuweichen, scheiterte, war nicht wirklich überraschend. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Aushandeln in diesem Sinne setzt voraus, dass der Verwender die Regelung, insbesondere den „gesetzesfremden Kerngehalt“, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln. Deshalb sei die Regelung des Verhandlungsprotokolls, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“, zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes des AGB-Rechtes.

Praxishinweis

Auch dieses Urteil zeigt mal wieder: Es gibt ihn nicht, den „Trick 17“, um der AGB-Kontrolle pauschal zu entkommen. Sie können lediglich versuchen, einzelne, Ihnen besonders wichtige Regelungen individuell zu gestalten. Hierzu haben Sie im Wesentlichen folgende drei Möglichkeiten: 1. Individuell formulieren! Um den AGB-Charakter zu vermeiden, müssten Sie Ihre gewünschte Regelung individuell formulieren, also nicht auf eine Standardformulierung zurückgreifen. Das ist zugegebenermaßen aufwendig! Ergänzender Hinweis: Nur das Ausfüllen von Lücken macht die Regelung allerdings noch nicht individuell, solange der Grundtext standardisiert ist. 2. Klausel aushandeln! Die Beweislast hierfür tragen allerdings Sie als Verwender und eine reelle Chance haben Sie diesbezüglich im Grunde nur bei auf Wunsch des Vertragspartners vorgenommenen Veränderungen.
3. Lassen Sie die konkrete Regelung von Ihrem Vertragspartner formulieren! In diesem Fall sind nicht Sie, sondern Ihr Vertragspartner Verwender dieser Formulierung! Dann kommen Sie mit dem AGB-Recht hinsichtlich dieser Regelung nicht in Konflikt, denn das AGB-Recht überprüft immer nur den Verwender einer Klausel. Allerdings bleiben Sie natürlich Verwender einer Regelung, wenn Sie Ihrem Vertragspartner die gewünschte Formulierung vorgeben.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom Urteil vom 20.03.2014 können Sie abrufen unter www.bundesgerichtshof.de, dort unter Entscheidungen unter Angabe des Aktenzeichens VII ZR 248/13.