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Was können Sie tun, damit aus Ihren AGB Individual- vereinbarungen werden? Gibt es einen „Trick 17“?

17. August 2019

Im letzten Artikel „Pacta sunt servanda“ – Können Sie sich darauf noch verlassen? hatten wir bereits dargelegt, dass Ihre Regelungen aus Ihren Verträgen immer schon dann Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind, wenn es sich dabei um Formulierungen handelt, die Sie, beziehungsweise Ihr Unternehmen bereits mehr als zwei mal in Verträgen eingesetzt haben. Nun gibt es noch eine Chance für Sie als Verwender von AGB, der strengen AGB-Kontrolle zu entgehen: Wenn Sie eine AGB mit Ihrem Vertragspartner aushandeln, wird diese hierdurch zu einer Individualvereinbarung (§305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Doch was heißt das?

Wann ist eine AGB ausgehandelt?

Wird ein Vertragsentwurf von beiden Vertragspartnern durchgesprochen und anschließend von beiden unterschrieben, gehen die meisten Praktiker davon aus, dieser Vertrag sei doch nun wirklich ausgehandelt. Doch weit gefehlt. Der Vertrag mag zwar verhandelt worden sein, aber für ein „aushandeln“ bedarf es sehr viel mehr. Denn an das Merkmal „Aushandeln“ werden vom Bundesgerichtshof sehr hohe Anforderungen gestellt.

Ein Erörtern der Klauseln reicht nicht!

So genügt es nicht, dass die Vertragsbedingungen beim Vertragspartner nicht auf Bedenken stoßen oder ihr Inhalt erläutert oder erörtert wurde. Vielmehr erfordert ein „Aushandeln“ im Sinne des § 305 BGB, dass der Verwender „die Klausel dem Vertragspartner inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt, d.h. dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der zumindest „realen Möglichkeit“, den Inhalt zu beeinflussen“, so wortwörtlich der BGH mit Urteil vom 22.11.2012, Aktenzeichen VII ZR 222/12.

Wurde ein vorformulierter Text nachträglich auf Wunsch des Vertragspartners geändert stellt dies ein Indiz für ein „aushandeln“ dar! Bleibt es dagegen bei der ursprünglichen Formulierung, kann die Vertragsklausel allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, so der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 22.11.2012, Aktenzeichen VII ZR 222/12.

Wurde eine AGB-Klausel ausgehandelt, entfällt die AGB-Kontrolle nur bezüglich der jeweils ausgehandelten Klausel, während der Vertrag im Übrigen der AGB-Kontrolle unterworfen bleibt!

Was gilt, wenn eine mit dem Vertragspartner ausgehandelte Klausel in einen neuen Vertrag mit demselben Vertragspartner übernommen wird? Ursprünglich individuell ausgehandelte Klauseln reichen bei einem erneuten Vertragsschluss dann nicht für die Bejahung einer Individualabrede aus, wenn sie inhaltlich unverändert ohne weiteres übernommen werden. (so jedenfalls OLG Hamburg, 12.12.2008 – 1 U 143/07)

Übersendung von Vertragsentwürfen mit Korrekturmöglichkeit

Sie schicken Ihren Vertragsentwurf Ihrem Vertragspartner und bitten ihn im Begleitschreiben, seine Änderungswünsche mitzuteilen. Immerhin haben Sie ja nun Ihren Vertragsentwurf zur Disposition gestellt! Doch auch dies genügt dem Bundesgerichtshof für ein aushandeln nicht: Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllen nicht die Voraussetzungen eines Aushandelns der konkreten Klausel. Man könne nicht das Gesamtvertragswerk als solches, sondern jeweils nur einzelne konkrete Regelungen zur Disposition stellen (BGH, 14.04.2005, Aktenzeichen VII ZR 56/04).

Individuelle Vereinbarung eines Werkvertrages als Individualvertrag: Greift AGB-Kontrolle trotzdem?

Es fehlt nicht an Kreativität im Rahmen der Versuche der Praxis, der strengen AGB-Kontrolle zu entkommen. Doch Kreativität wird in diesem Bereich nur selten belohnt. Dies zeigt auch folgendes Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014 (Aktenzeichen VII ZR 248/13): Die Parteien waren sich bei Vertragsabschluss darüber einig, dass das AGB-Recht nicht greifen sollte und hatten sich im Verhandlungsprotokoll im Wege einer individuelle Regelung darauf geeinigt, dass es sich bei dem abgeschlossenen Werkvertrag um einen Individualvertrag handelt. Dieser Erklärung ließ der Bundessgerichtshof aber keine rechtserhebliche Bedeutung zukommen. Das AGB-Recht unterliege selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien, sondern sei zwingendes Recht!

Fazit:

Es gibt ihn nicht, den Trick 17, um aus Ihren Verträgen pauschal Individualverträge zu „zaubern“. Sie können lediglich versuchen, einzelne Regelungen, die Ihnen besonders wichtig sind (zum Beispiel Verjährungsfristen, Vertragsstrafe, Sicherungsvereinbarungen) der Inhaltskontrolle zu entziehen, indem sie diese entweder individuell formulieren oder aushandeln.

Praxistipp:

Um ein aushandeln später auch beweisen zu können ist es besonders wichtig, ursprüngliche Entwürfe auf keinen Fall zu vernichten. Heben Sie den gesamten Schriftverkehr auf, der zum endgültigen Vertrag geführt hat!