Das neue Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) und seine Auswirkungen auf die Ein- und Verkaufspraxis

Hintergrund:
Mit dem neuen Forderungssicherungsgesetz hat der Gesetzgeber auf eine Vielzahl von Insolvenzen, vor allem in der Baubranche, reagiert. Da viele dieser Insolvenzen auf Forderungsausfälle zurückzuführen sind, will der Gesetzgeber durch seine Neuregelungen künftig Werkunternehmer besser vor Forderungsausfällen absichern.

Das Forderungssicherungsgesetz ist zum 01.01.2009 in Kraft getreten.
Die meisten Änderungen sind im BGB bei den werkvertraglichen Regelungen vorgenommen worden. Die Änderungen im Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) betreffen vor allem die General- und Hauptunternehmer. Außerdem wurde die Privilegierung der VOB Teil B nunmehr gesetzlich verankert.

Die wichtigsten Änderungen im BGB:

1. Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen
   Mit der Neuregelung des § 632a BGB wird dem Auftragnehmer nunmehr sein Anspruch auf Abschlagszahlungen deutlich erweitert. Bisher hatte er nur für die erbrachten vertragsgemäßen Leistungen in sich abgeschlossener Teile des Werkes oder für die Anfertigung oder Anlieferung von Baustoffen oder Bauteilen einen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Jetzt kann der Unternehmer Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann der Besteller die Abschlagszahlung zudem nicht mehr verweigern.

2. Senkung des Druckzuschlags
   Die Höhe des sogenannten „Druckzuschlags“, d.h. des Betrages, den der Auftraggeber über die Nachbesserungskosten hinaus einbehalten darf, um den Unternehmer zur Mängelbeseitigung zu veranlassen, betrug bisher nach § 641 Absatz 3 BGB „mindestens das Dreifache“ der Nachbesserungskosten. Nunmehr darf der Auftraggeber nur noch „im Regelfall das Doppelte“ der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten einbehalten.

3. Verbesserte Rechtsstellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer
   Nach bisheriger Rechtslage war die Vergütung des Auftragnehmers spätestens dann fällig, wenn der Auftraggeber von dem Dritten (also von dessen Auftraggeber) für das Werk seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Künftig gilt, dass die Vergütung des Auftragnehmers bereits dann fällig ist, wenn der Besteller von dem Dritten seine Vergütung ganz oder teilweise erhalten hat oder das Werk von dem Dritten abgenommen worden ist oder der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine Frist zur Auskunft hierüber gesetzt hat.

4. Abschaffung der Fertigstellungsbescheinigung
   Die bisherige Regelung des § 641a BGB, nach welcher der Unternehmer die Abnahme seines Werkes durch Erteilung einer sogenannten Fertigstellungsbescheinigung herbeiführen konnte, wird ersatzlos aufgehoben. Hintergrund ist die Tatsache, dass sich das Instrument der Fertigstellungsbescheinigung in der Praxis nicht bewährt hat.

5. Erweiterung der Regelungen über die Bauhandwerkersicherung, § 648a BGB
   · Dem Bauhandwerker steht jetzt ein echter, einklagbarer Anspruch auf eine Sicherheitsleistung für seine Werklohnforderung zu.
   · Der Sicherungsanspruch bezieht sich nunmehr ausdrücklich auch auf Zusatzaufträge.
   · Außerdem soll der Bauhandwerker, falls es wegen der Sicherheitsleistung zum Streit und zur Vertragauflösung kommt, seinen Vergütungsanspruch unter Abzug seiner ersparten Aufwendungen und des Gewinns, den er durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erlangt hat behalten.
   · Weiterhin gilt der Anspruch auf Sicherheitsleistung nunmehr ausdrücklich auch für den Fall, dass das Werk bereits abgenommen ist und der Besteller Mängelbeseitigung verlangt.
   · Neu ist auch, dass der Auftragnehmer den Vertrag ohne vorherige Androhung kündigen kann, wenn die Frist, die er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit gesetzt hat, fruchtlos verstrichen ist.

6. Vermutung der Vergütungshöhe im Falle einer freien Kündigung, § 649 BGB
   Für den Fall der freien Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller wurde dem Auftragnehmer die Berechnung seines Vergütungsanspruchs erleichtert. Nach § 649 BGB kann der Auftraggeber den Vertrag jederzeit – ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes – kündigen, allerdings mit einer ggf. teuren Folge: Er muss dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung bezahlen unter Abzug dessen, was der Auftragnehmer infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Für den Auftragnehmer bestand in der Praxis regelmäßig die Schwierigkeit, die Höhe seines Vergütungsanspruchs, insbesondere die in Abzug zu bringenden ersparten Aufwendungen, darzulegen und nachzuweisen. Dieses Hindernis fällt nun weg. Nunmehr wird bei einer freien Kündigung des Auftraggebers – widerlegbar – vermutet, dass dem Unternehmer fünf Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

7. Gesetzliche Regelung der Privilegierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) bei Bauverträgen zwischen Unternehmen
   Die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Privilegierung der VOB/B ist nunmehr Gesetz geworden. § 310 Absatz 1 BGB regelt jetzt ausdrücklich, dass die einzelnen Regelungen der VOB/B bei Verträgen mit Unternehmern und mit der öffentlichen Hand nicht der Inhaltskontrolle nach AGB-Recht unterzogen werden, wenn die VOB/B „als Ganzes“, das heißt insgesamt und ohne inhaltliche Abweichung, in den Vertrag einbezogen wird.

8. Entfall der Privilegierung der VOB Teil B bei Bauverträgen mit Verbrauchern
   Für Werkverträge mit Verbrauchern (Privatkunden) entfällt die Privilegierung der VOB/B. Dies hat bereits der Bundesgerichtshof vor kurzem entschieden (siehe auch Artikel in der Ausgabe Dezember 2008, Seite 8). Jetzt ergibt sich dies auch aus dem neu gefassten § 310 Absatz 1 BGB, welcher sich ausdrücklich nur auf Verträge mit Unternehmern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts bezieht.

Änderungen im BauFordSiG: Was vor allem General- und Hauptunternehmer über die Gesetzesänderungen wissen müssen:

Im Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (bisher meist mit „GSB“ abgekürzt, neue amtliche Bezeichnung und Abkürzung „Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG“) ist der Baugeldbegriff gegenüber der bisherigen Regelung deutlich erweitert worden.
Bisher stellten nur diejenigen Beträge Baugeld dar, die fremdfinanziert und auf dem Baugrundstück selbst durch Hypotheken oder Grundschulden dinglich gesichert waren. Aufgrund der Gesetzesänderung gilt nun jede Abschlagszahlung, die der Generalunternehmer, bzw. Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber erhält, als Baugeld. Dieses muss zur Bezahlung der von ihm beauftragten Nachunternehmen (wozu auch Architekten und Lieferanten gehören!) verwendet werden. Bei Verletzung dieser Baugeldverwendungspflicht und Forderungsausfall der Baubeteiligten kommt eine persönliche Haftung der Verantwortungsträger des Generalunternehmer, bzw. Hauptunternehmer (Geschäftsführer, Prokuristen, Projektleiter u.a.) in Betracht.
Zudem wird eine Beweislastumkehr für Ansprüche aus der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld eingeführt mit der Folge, dass die Eigenschaft als Baugeld und dessen zweckwidrige Verwendung vermutet werden.
Zur Vermeidung von Haftungsrisiken ist General-/Hauptunternehmern zu empfehlen, das erhaltene Baugeld auf ein gesondertes Konto, z.B. ein Treuhandkonto einzuzahlen und sicherzustellen, dass es nicht für eigene Zwecke oder zur Deckung von allgemeinen Geschäftskosten, zur Bedienung von Verbindlichkeiten aus anderen Baustellen, etc. verwendet wird.