Vorsicht bei Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme: Dies kann zum Verlust Ihres Anspruchs aus der Gewährleistungsbürgschaft führen!

Mit Beschluss vom 24.05.2007 und 05.07.2007 (abgedruckt in IBR 2007, S. 482) hat das OLG Celle entsprechend der Auffassung auch anderer Oberlandesgerichte (z.B. OLG Rostock, IBR 2007, 249) entschieden, dass ein Verzicht auf eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme eine der Bürgin gegenüber unwirksame Erweiterung der Hauptschuld darstellt, wenn in der Bürgschaftsurkunde auf den Bauvertrag Bezug genommen wird. Die Folge ist, dass die Bürgin aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht mehr in Anspruch genommen werden kann.

Die Entscheidung zeigt, dass es für Sie als Einkäufer fatale Folgen haben kann, wenn Sie im Vertrag die förmliche Abnahme vereinbart haben, auf deren Durchführung dann aber verzichten. Die Folge kann sein, dass Ihre Sicherheit keine mehr ist!!

In dem der Entscheidung des OLG Celle zugrundeliegendem Fall hatten Auftraggeberin und Auftragnehmer im Bauvertrag eine förmliche Abnahme vereinbart. Die Bürgin verbürgte sich unter Bezugnahme auf diesen Bauvertrag für die Sicherstellung der vertragsgemäßen Gewährleistung für fertig gestellte und abgenommene Arbeiten. Nach Fertigstellung des Werkes nahm der Auftraggeber das Werk über einen langen Zeitraum rügelos in Gebrauch. Keine der beiden Vertragsparteien kam mehr auf die ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme zurück. Als später Mängel an dem Werk auftraten und die Auftraggeberin die Bürgin wegen dieser Mängel aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen wollte, verweigerte die Bürgin die Zahlung. Sie begründete ihre Verweigerung mit dem Argument, durch den Verzicht auf die förmliche Abnahme sei die verbürgte Hauptschuld nach Stellung der Bürgschaft erweitert worden, was ihr gegenüber nach § 767 Absatz 1 Satz 3 BGB unwirksam sei.

Das OLG Celle gab der Bürgin Recht! Im vorliegenden Fall sei die förmliche Abnahme Voraussetzung für die Einstandspflicht der Bürgin. Die förmliche Abnahme könne aber auch nicht nachgeholt werden, denn es sei bereits eine schlüssige (konkludente) Abnahme durch die Ingebrauchnahme des Werkes erfolgt. Die an die Abnahme geknüpften Rechtsfolgen seien bereits bei der schlüssigen Abnahme durch Ingebrauchnahme eingetreten, so dass sie nicht später bei einer nachgeholten förmlichen Abnahme noch einmal herbeigeführt werden könnten.

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